EEN VENNOOTSCHAP OPRICHTEN MET TERUGWERKENDE KRACHT?
Boekjaren van vennootschappen die starten vanaf 1 januari van dit jaar krijgen een aantrekkelijk tarief vennootschapsbelasting. In het slechtste geval bedraagt dat 33,99 procent. Maar als het belastbaar resultaat niet groter is dan 25.000 EUR bedraagt het net geen 25 procent. Vandaar dat sommigen denken aan het oprichten van een vennootschap. Maar stel dat u dat vandaag doet, kunnen alle opbrengsten en kosten die u verdiende sinds begin dit jaar nog in de vennootschap ondergebracht worden? Kwestie van daarop ook het lage vennootschapstarief te krijgen in plaats van de hoge personenbelasting?Terugwerkende kracht is iets was de fiscus niet graag heeft. De fiscus zegt in zijn commentaar dat de terugwerkende kracht van een vennootschapsakte niet tegenstelbaar is aan de Administratie. De reden ligt volgens de fiscus voor de hand. Een in een vennootschapsakte opgenomen retroactiviteitsbeding kan niet tot gevolg hebben dat de bepalingen van de belastingwetten, die van openbare orde zijn, zouden worden omzeild. Van dit beginsel mag slechts worden afgeweken wanneer de in de akte vermelde terugwerkende kracht met de werkelijkheid overeenstemt, betrekking heeft op een korte periode en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat. (Com.I.B. 340/82).
Vennootschapsrecht
De meest voorkomende en dus klassieke toepassing van terugwerkende kracht is het geval van verbintenissen aangegaan voor een vennootschap in oprichting. Tenzij anders is overeengekomen, zijn zij die in naam van een vennootschap in oprichting en vooraleer deze rechtspersoonlijkheid heeft verkregen, in enigerlei hoedanigheid een verbintenis hebben aangegaan, persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de aangegane verbintenis. Dat is niet het geval als de vennootschap binnen twee jaar na het ontstaan van de verbintenis rechtspersoonlijkheid heeft verkregen en de inmiddels opgerichte vennootschap binnen twee maanden na het verkrijgen van die rechtspersoonlijkheid de verbintenis heeft overgenomen. In dit laatste geval, wordt de verbintenis geacht van het begin af door de vennootschap te zijn aangegaan. (art. 60 W.Venn.) Het fiscale probleem bij dergelijke clausule zal meteen duidelijk zijn. Het Wetboek van Vennootschappen laat een retroactiviteit toe van twee jaar. Steevast vindt de fiscus dat geen korte periode. Dus wordt zo’n retroactiviteit door de band niet aanvaard door de Administratie.
Brussel
Het Hof van Beroep te Brussel kreeg vorig jaar zo’n geval voorgeschoteld (Brussel, 20 september 2002, T.F.R., 2003/61). Een schoolvoorbeeld. Een ingenieur oefende zijn professionele activiteit uit als natuurlijk persoon. Maar in 1985 besluit hij zijn activiteit onder te brengen in een vennootschap. Die wordt opgericht op 26.06.1985. In de authentieke akte werd blijkbaar geen clausule voorzien rond de geplande retroactiviteit. Die terugwerkende kracht wordt pas formeel overeengekomen tussen de ingenieur en zijn vennootschap op 06.12.1985. Meer dan vier maand na de oprichtingsakte van de vennootschap. In de sinterklaasovereenkomst spreken ingenieur en vennootschap af dat alle activiteiten vanaf 01.01.1985 voor rekening van de vennootschap zijn. Op 20.12.1985 brengt een revisor verslag uit over de quasi-inbreng. De laatste dag van 1985 keurt een bijzondere algemene vergadering de overeenkomst goed. De fiscus ziet dat uiteraard allemaal niet zitten. De algemene regel die de fiscus hanteert, lijkt hier zo op van toepassing. Elf maand is geen korte periode en intussen was het geld nog verdiend door de ingenieur natuurlijke persoon. Dus achteraf die winst van de eenmanszaak nog laten belasten in een vennootschap aan een lager tarief, is uit den boze. Dus belast de fiscus de winst van de eenmanszaak tot 26.06.1985, dag waarop de vennootschap bij notariële akte werd opgericht, in de personenbelasting. Om zijn stelling kracht bij te zetten speelt de fiscus zijn joker uit. De facturen die in de eerste helft van 1985 werden opgemaakt hadden bij voortduring de hoofding van de eenmanszaak en niet van de vennootschap in oprichting. Bovendien eist het retroactiviteitsartikel binnen de vennootschappenwet dat zo’n verbintenis moet overgenomen worden door de opgerichte vennootschap binnen de twee maand na haar oprichting. Dat zou uiterlijk op 26.08.1985 gebeurd moeten zijn. Nu gebeurde dat pas op sinterklaas 1985. Meer dan drie maand te laat.
Het Hof van Beroep te Brussel is kort in zijn beoordeling. Het Hof erkent dat de facturen wat onhandig zijn opgemaakt, maar tilt daar verder niet zwaar aan. Wat de overschrijding van twee maand betreft, stelt het Hof vast dat dit niet volgens de regels is. Maar dat is geen regel van openbare orde. Dus kan de fiscus deze regel niet inroepen om te weigeren de overeenkomst te erkennen. De fiscus is immers geen derde bij het vestigen van de belasting. Hij is dat enkel bij het invorderen van de belasting. Eenmaal de joker van de fiscus is weggespeeld, argumenteert het Hof ten gronde. Partijen hadden wel degelijk de bedoeling vanaf 01.01.1985 de activiteit onder te brengen in de vennootschap. Zij hebben de gevolgen daarvan aanvaard. De boekhouding werd vanaf 01.01.1985 gevoerd binnen de vennootschap en het B.T.W. nummer van de eenmanszaak werd met terugwerkende kracht vanaf die datum geschrapt. Ook de afschrijvingen van de vaste activa met beperkte levensduur werden geboekt binnen de vennootschap. De werkend vennoot gaf netjes zijn bezoldigingen uit de vennootschap aan in zijn personenbelasting. Dus vindt het Hof dat de fiscus de gevolgen van het retroactiviteitsartikel moet aanvaarden. Het Hof geeft dan ook te kennen dat de fiscus die voor haar lange periode moet aanvaarden.
Hasselt
Deze conclusie van het Hof van Beroep te Brussel is niet nieuw. Ook de rechtbank van Hasselt kwam al tot zo’n conclusie (Rb. Hasselt, 13 februari 2002, T.F.R., 2002/52). Daar ging het om een gelijkaardig geval. De vennootschap werd opgericht op 12.11.1992 en nam alle verrichtingen, verplichtingen en verbintenissen over sinds 01.01.1992. De facturen werden dit keer vanaf januari 1992 wel netjes opgemaakt voor de “vennootschap in wording” en de net opgerichte vennootschap nam correct de vroeger aangegane verbintenis over. De Rechtbank stelt in dit geval vast dat de retroactiviteit wel degelijk overeenstemt met de werkelijkheid. De facturen werden immers van begin 1992 effectief opgemaakt op naam van de vennootschap in oprichting. De rechtbank erkent tevens dat het oprichten van een vennootschap en vooral het omzetten van een eenmanszaak in een vennootschap tijd vergt. De argumentatie van de fiscus dat tien maand terugwerkende kracht geen “korte periode” is, accepteert de rechtbank niet. Tien maand is volgens de rechters geen abnormale periode.
Wat wel opvalt in beide uitspraken is dat de rechters telkens duidelijk in overweging nemen dat de retroactiviteit beperkt is tot één belastingjaar. Dat staat volgens de magistraten een juiste toepassing van de belastingwetten niet in de weg. Als de retroactiviteit dus langer dan over één inkomstenjaar zou gegaan hebben, zou een en ander dus wel anders bekeken kunnen worden. De vraag is hier trouwens of daarmee een inkomstenjaar in de personenbelasting dan wel in de vennootschapsbelasting wordt bedoeld. Dat in de personenbelasting is zo goed als steeds een kalenderjaar. In een vennootschap kan het boekjaar verschillend van het kalenderjaar gekozen worden.
In vergelijking met de rechtbank te Hasselt gaat het Hof van Beroep te Brussel een stuk verder. In Hasselt was van meet af aan duidelijk dat vanaf januari 1992 de uitoefening gebeurde in een vennootschap in oprichting. Dat blijkt vanaf dat ogenblik uit de feiten. In het geval van Brussel is dat niet het geval. Daar ging het om een terugwerkende kracht die pas elf maand later werd bedongen. Toch aanvaardt Brussel deze retroactiviteit. Een arrest dat vele vrije beroepers die denken aan het oprichten van een vennootschap op ideeën zal brengen. Maar let op: één of twee ritten winnen in de Tour de France geeft nog geen zekerheid op geel in Parijs.
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 11 juli 2003.
