TWEEDE VONNIS STELT DAT INKOOP EIGEN AANDELEN KAN

Eind vorig jaar stelde de rechtbank te Antwerpen dat een inkoop eigen aandelen niet noodzakelijk wijst op belastingontwijking. In een nieuw vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt wordt dat nu herhaald. Maar het betrof wel een heel speciale inkoop eigen aandelen. Het ging niet om de klassieke tien procent van het geplaatste kapitaal, maar om 50 procent.

Sinds 31.03.1993 bestaat binnen het Wetboek Inkomstenbelastingen (W.I.B. 1992) een anti-rechtsmisbruikbepaling. Het intussen legendarische art. 344, 1 W.I.B. 1992 stelt: "Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de Administratie door vermoedens of door andere door het wetboek toegelaten bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt.". De inschrijving van deze passus was en blijft een mijlpaal in fiscalibus. Hij werd trouwens niet enkel ingevoerd binnen de inkomstenbelastingen. Later zou het registratie- en successiewetboek volgen (vanaf 01.07.1995). Deze wetsbepaling werd destijds ingevoerd omdat de fiscus er maar niet in slaagde om via het klassiek instrumentarium een constructie die enkel en alleen was opgezet om de belasting te ontwijken, te bekampen en te belasten op de onderliggende economische werkelijkheid. Na wat strubbelingen eind van de zeventiger jaren, bleef de legendarische Brepolsdoctrine van het Hof van Cassatie overeind. Ze werd steeds meer en meer bevestigd sinds het midden van de jaren tachtig. De fiscus kon enkel bij simulatie een constructie afschieten. Opdat in fiscale zaken sprake zou zijn van veinzing of simulatie moet de fiscus aantonen dat de akte in werkelijkheid niet is gesteld, of dat de partijen niet alle gevolgen van deze akte aanvaarden (Cass., 6 juni 1961, Pas., 1961, I, 1082). Door het Brepolsarrest werd veinzing in fiscale zaken "geobjectiveerd". De Administratie wou vóór de Brepolsdoctrine met vermoedens afleiden dat de belastingplichtige niet de bedoeling had de naar buiten toe voorgehouden rechtshandeling te stellen, maar dat hij die enkel en alleen wou verrichten om er een fiscaal voordeel uit te halen. Daartoe gebruikte de fiscus de wilsleer. Wat is de bedoeling van partijen? Maar Cassatie maakte komaf met deze subjectieve benadering. Vandaar dat de fiscus maar al te blij was met de invoering van de anti-rechtsmisbruikbepaling. Met dat wapen in de hand moet de fiscus niet langer steeds de veinzing bewijzen om een constructie te kunnen afschieten.

Maar tot op vandaag, toch al negen jaar na de invoering van deze bepaling, is er nog geen fundamentele rechtspraak. Rechtsleer is er genoeg. In alle varianten. Maar het Hof van Cassatie heeft haar gezaghebbende mening nog niet gegeven. Menig fiscalist zal bevestigen dat de fiscale wereld op zon arrest zit te wachten. Maar de rechtbanken van eerste aanleg beginnen aan de behandeling van geschillen tussen fiscus en belastingplichtige op basis van de anti-rechtsmisbruikbepaling. Het allereerste vonnis werd gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Rb. Antwerpen, 26 oktober 2001, Fiscale Bronnen, Ced Samsom, nr. 01581897; zie ook krant 07.12.2001). Dat vonnis toetste voor het eerst de anti-rechtsmisbruikbepaling op een inkoop eigen aandelen binnen een "ik bvba" (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met maar één aandeelhouder). De rechtbank stelde dat de fiscus faalde in zijn bewijs aan te tonen dat de inkoop tot doel had de belasting te ontwijken.

Zieke architect

Nu heeft ook de elfde kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt zich moeten buigen over art. 344, 1 W.I.B. 1992 (Rb. Hasselt, 9 januari 2002, Fiscale Bronnen, Ced Samsom, nr. 02080278). En bijna niet te geloven: ook hier ging het om een inkoop eigen aandelen. Het ging om een B.V.B.A. van twee architecten die elk 750 aandelen in de vennootschap hadden. De vennootschap had een maatschappelijk kapitaal van ongeveer 37.000 EUR. Eén van de architect-vennoten werd ernstig ziek. Daardoor diende deze uit de vennootschap te treden. Twee oplossingen werden overwogen. Een ontbinding of een inkoop eigen aandelen. De algemene vergadering koos niet voor een ontbinding. Dat zou te veel tijd vergen en schadelijk zijn voor de naam en de faam van het architectenbureau. De klanten zouden denken dat het architectenbureau er zou mee stoppen. Wat niet zou kloppen met de realiteit. De gezonde architect wou doorgaan met het bureau. Dus werd een inkoop eigen aandelen opgezet. De vennootschap kocht de 750 aandelen van de zieke vennoot voor een prijs van 310.000 EUR. Dit was dus een forse inkoop eigen aandelen voor de helft van het totaal aantal deelbewijzen. Normaliter kan een inkoop eigen aandelen maar voor maximaal 10 procent van het geplaatste kapitaal. Hier ging het om 50 procent. Kan dat wel? Ja! Art. 324, eerste lid, 1 W.Venn. stelt (ondermeer) dat de beperking tot 10 procent niet geldt voor aandelen verkregen met het oog op hun onmiddellijke vernietiging ter uitvoering van een besluit van de algemene vergadering tot kapitaalvermindering. Een merkwaardige passus. Hier zit dus de mogelijkheid om een inkoop eigen aandelen te realiseren in het kader van een kapitaalvermindering. Deze soepele wijze van verwerving wordt dus gekoppeld aan een vernietigingsplicht. Een kapitaalvermindering gaat echter niet noodzakelijk gepaard met het verdwijnen van de aandelen. Meestal wordt het kapitaal verminderd zonder dat het totaal aantal aandelen wordt verminderd. Elk aandeel vertegenwoordigt dan een kleiner deel van het maatschappelijk kapitaal. Vermindert het aantal aandelen wel, dan blijft de nominale of fractiewaarde van een aandeel gelijk. In feite gaat het dus in zon geval niet om een inkoop eigen aandelen, maar om een eerder speciale vorm van een kapitaalvermindering. Deze techniek werd dus gebruikt door het architectenbureau. Maar bij de kapitaalvermindering werd niet enkel de helft van het maatschappelijk kapitaal uitbetaald, maar daarbovenop de inmiddels gerealiseerde waardestijging op de aandelen. Dus werd ongeveer 291.500 EUR meer uitbetaald. Om dat te doen, diende de vennootschap uiteraard te putten uit de belaste reserves. Daarop was geen roerende voorheffing verschuldigd (art. 264, eerste lid, 2 W.I.B. 1992; de regering plant nu een roerende voorheffing in te voeren van 10 procent; zie krant 26.04.2002). De vennootschap betaalde dus zelf de waarde van de aandelen van de zieke architect uit. Het zou immers perfect gekund hebben dat de vennoot die verder wou werken, de aandelen van de zieke vennoot zou gekocht hebben. Maar in dat geval had die "overlevende" vennoot dat moeten betalen uit eigen zak. Nu deed hij een beroep op een schitterende vennootschapsrechtelijke techniek om de vennootschap te laten betalen voor de aandelen van zijn zieke partner.

Tegenbewijs

De fiscus zag dat niet zitten. Die stelde meteen dat de inkoop eigen aandelen niet beantwoorde aan rechtmatige financiële of economische behoeften van de vennootschap. Nog steeds volgens de Administratie werd de inkoop georganiseerd om bij de genieter (de zieke architect) de roerende voorheffing van 25 procent op gewone dividenden te ontwijken. Dus vraagt de fiscus een bedrag aan roerende voorheffing van om en nabij de 97.000 EUR. De vennootschap was het daar niet mee eens en diende bezwaar in. Toen ook dat werd afgewezen werd het oordeel gevraagd van de rechtbank van eerste aanleg. Voor de rechtbank stelt de fiscus dat de wijziging in de aandeelhoudersstructuur is gebeurd tengevolge van een persoonsgebonden aangelegenheid. De fiscus suggereert dus dat de inkoop niet in het belang van de vennootschap was gebeurd. Maar de rechtbank vindt dat de belastingplichtige wel degelijk het tegenbewijs voorzien in art. 344, 1 W.I.B. 1992 met succes heeft gegeven. De inkoop eigen aandelen was in het geval van de zieke vennoot (die trouwens nog geen twee jaar na de inkoop eigen aandelen overleed) volgens de rechtbank een voor de hand liggende en door de vennootschappenwet geboden oplossing. De rechtbank erkent dat het wegvallen van één van de werkende vennoten een aanzienlijke impact heeft op de vennootschap. Zon situatie mag niet te lang aanslepen. Als de situatie niet was opgelost voor het overlijden van de zieke vennoot zou dat voor problemen kunnen zorgen. De overblijvende vennoot zou met de erfgenamen geconfronteerd worden. Dat zou een last betekenen voor de overblijvende vennoot maar ook voor de vennootschap. De rechtbank kan zich hierbij niet voorstellen dat de vennootschap hier geen enkel financieel of economisch nadeel van zou ondervinden. Dus besluit de rechtbank dat gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak, de gekozen oplossing beantwoordde aan de financiële én economische behoeften van de vennootschap. De intussen overleden architect leeft dus voort in fiscalibus. Want tegen het vonnis tekende de fiscus geen hoger beroep aan. Zou het dat zijn wat Schillebeeckx bedoelt met zijn bevrijdingstheologie?

Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 31 mei 2002.