AANDELEN MOETEN GEBOEKT WORDEN AAN MARKTWAARDE
Volgens de krant van vorige week is donderdag de eerste etappe gereden in de Artwork Systems zaak. De zesde kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft de fiscus vorige week in het gelijk gesteld. Als aandelen worden verworven, moeten die geboekt worden aan de marktwaarde of werkelijke waarde. De rechtbank steunt daarbij zowel op de primauteit van het boekhoudrecht als op de inhoud van het fiscale winstbegrip. Maar de constructie die volgens de BBI was opgezet om een transactie belastingvrij te houden, is minstens even boeiend om lezen.Het vonnis in deze zaak leest als een bange thriller. Blijkbaar is alles aan het rollen gegaan toen de Bijzondere Belastinginspectie (BBI) vragen begon te stellen aan de stichters van de groep. Bij een beursintroductie eind 1996 op EASDAQ worden Luxemburgse brievenbusvennootschappen gebruikt die werden opgericht door een Luxemburgse fiduciaire die de anonimiteit garandeert van de werkelijke economische begunstigden. Om die reden en omdat de stichters van de groep niet coöperatief op vragen rond de "anonimiteit" antwoorden, gaat de BBI over tot strafklacht voor vermoedelijke belastingfraude. Dankzij de acties van de aangestelde onderzoeksrechter meent de BBI door inzage van het strafdossier de motieven van een uiterst uitgekiende fiscale constructie te kunnen blootleggen.
Het grote probleem van de stichters is volgens de BBI de dreigende belastbaarheid van meerwaarden conform art. 90, 9° W.I.B. 1992. De stichters wensten 25 procent van hun aandelenpakket, die ze aanhouden als natuurlijk persoon, op de beurs te plaatsen en zo "langs de kassa te passeren". De beurs die werd uitgekozen was EASDAQ. Daar kopen heel wat buitenlanders. Het reeds geciteerde artikel bepaalt dat meerwaarden op aandelen van binnenlandse vennootschappen die naar aanleiding van de overdracht onder bezwarende titel aan (o.a.) buitenlandse vennootschappen worden verkocht, belastbaar zijn in een specifieke situatie. Heeft de overdrager (of zijn rechtsvoorganger ingeval de aandelen niet onder bezwarende titel zijn verkregen) op enig tijdstip in de loop van vijf jaar vóór de overdracht, alleen of samen met zijn echtgenoot of zijn afstammelingen, zijn ascendenten, zijn zijverwanten tot en met de tweede graad en die van zijn echtgenoot, middellijk of onmiddellijk meer dan 25 procent bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen, dan is de behaalde meerwaarde belastbaar aan 16,5 procent.
Bevindingen BBI
Blijkbaar om die belastbaarheid te vermijden, wordt volgens de BBI een hele toch wel complexe en vernuftige constructie opgezet. Dit alles om het geld dat de stichters verdienen uit de beursgang anoniem en belastingvrij in hun handen te stoppen.
De stichters kopen elk een Panamese vennootschap die reeds voor 31.03.1992 zijn opgericht (volgens de BBI om de toepassing van art. 344, § 1 W.I.B. 1992 of de "economische werkelijkheid" te vermijden gezien die pas in werking treedt op 31.03.1992). Die Panamese vennootschappen richten twee Luxemburgse SOPARFI’s (om het dubbelbelastingverdrag te kunnen inroepen) op met bemiddeling van een fiduciaire die garandeert dat zij nooit de identiteit van de oprichters zal bekendmaken. Die SOPARFI’s richten vervolgens twee Belgische holdings op. Deze houden dan op hun beurt de cruciale Belgische holdingvennootschap boven de doopvont waarvan de aandelen voor 25 procent zullen geïntroduceerd worden op de beurs. De aandelen van beide subholdings worden trouwens ondergebracht in een Nederlands Stichting Administratiekantoor. Eenmaal deze structuur bestaat, verkopen de stichters hun aandelen aan de net opgerichte Belgische holdingvennootschap wiens aandelen voor 25 procent aan de beurs zullen worden aangeboden. Dat gebeurt aan een prijs van 7,2 mln. EUR. Die verkoop gaat door op 06.12.1996. Dat is meteen ook de dag dat de inschrijvingsperiode voor de IPO met succes wordt afgesloten. Op dat ogenblik weten de stichters dat de aandelen in werkelijkheid 125,5 mln. EUR waard zijn vermits de inschrijvingsperiode succesvol was afgesloten tegen de hoge waarde van 10,5 USD per aandeel. De prospectus sprak ook al van een waarde tussen de 10 en 12 USD. Toch verkochten de stichters de aandelen voor de lage prijs van 7,2 mln. EUR. Zo behaalden zij persoonlijk geen belastbare meerwaarde. Ze verkochten immers niet aan een buitenlandse maar aan een Belgische vennootschap. Door aan een lage waarde te verkopen vermeden zij trouwens ook andere mogelijke meerwaardebelasting (zie ar. 90, 1° W.I.B. 1992). De meerwaarde werd in de constructie behaald in de beide net opgerichte Belgische sub holdings. Maar in België geldt nog steeds dat meerwaarden op aandelen niet belastbaar zijn. Dus werd een belastbare meerwaarde omgezet in een onbelaste.
De fiscus viseert in het hele opzet de verkoop van de stichters aan de beursvennootschap. De BBI vond die prijs van die verkoop veel te laag en nam bij de bepaling van de marktwaarde van de aandelen 10 USD om de 125,5 mln. EUR te bepalen. De BBI meent dan ook op basis van deze gegevens dat de vennootschap wiens aandelen op EASDAQ werden genoteerd, een voordeel heeft genoten van ongeveer 116,5 mln. EUR. Dat verschil is bekomen door de marktwaarde van de aandelen van 10 USD per aandeel te verminderen met de bedongen verkoopprijs door de stichters bij de verkoop van hun aandelen in de exploitatievennootschap.
In het vonnis wordt trouwens ook aangegeven hoe de opgezette weg van onderen tot boven in Panama werd gebruikt om het opgehaalde geld anoniem en belastingvrij in handen te stoppen van de stichters. Het hele vonnis van de rechtbank telt 28 bladzijden (Rb. Gent, 14 november 2001, nog niet gepubliceerd). De rechtbank citeert daarbij uitgebreid uit het strafdossier en uit de argumentatie van de BBI. Zo schrijven de magistraten hele passussen over uit de verhoren van stichters, adviseurs en advocaat van de vennootschap in het kader van het strafonderzoek. De rechtbank gaat dan in het beschikkend gedeelte van het vonnis de primauteit van het boekhoudrecht uitwerken om aan te tonen dat de marktwaarde van de aandelen moest geboekt worden. Vermoedelijk volledigheidshalve onderbouwt de rechtbank haar vonnis ook nog met een autonome fiscale benadering.
Boekhoudrecht
Ten gronde herhaalt de rechtbank het mijlpaalarrest van het Hof van Cassatie dat behoudens afwijkingen door de fiscale wet, de belastbare winst wordt vastgesteld overeenkomstig de regels van het boekhoudrecht (Cass., 20 februari 1997, , F.J.F., No. 97/526). De rechtbank vertrekt dus in alle klaarheid vanuit de primauteit van het boekhoudrecht. De cruciale taak van een jaarrekening is een getrouw beeld te geven van het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de vennootschap (art. 24, eerste lid K.B. W.Venn.). Hoe moest nu de aankoop van de aandelen van de exploitatievennootschap geboekt worden? Op het eerste gezicht moet dat gebeuren, volgens de rechtbank, op basis van de aanschaffingswaarde. Dus aan 7,2 mln. EUR. Niet aan 125,5 mln. EUR. Elk actiefbestanddeel wordt immers gewaardeerd tegen aanschaffingswaarde en voor dat bedrag in de balans opgenomen (art. 35, eerste lid K.B. W.Venn.). Maar datzelfde artikel zegt in aanhef "Onverminderd de toepassing van de artikelen 29, …". Wat zegt nu dat art. 29 K.B. W.Venn.? Indien in uitzonderingsgevallen blijkt dat de toepassing van de boeking aan aanschaffingswaarde niet leidt tot een getrouw beeld, moet daarvan worden afgeweken om toch te voldoen aan de verplichting van een getrouw beeld. De rechtbank stelt dat men er doorgaans kan van uitgaan dat de naleving van de precieze regels van het boekhoudrecht (boeking aan aanschaffingswaarde) automatisch leidt tot een getrouw beeld. Maar dat vermoeden is niet onweerlegbaar. De vereiste van het getrouw beeld kan een afwijkende of derogerende functie vervullen. De onderneming moet er volgens de rechtbank over waken dat de door haar vastgestelde waarderingsregels beantwoorden aan de principes van de voorzichtigheid en de objectiviteit. En een afwijkende waarderingsregel die verantwoord wordt door het getrouw beeld moet wegens de primauteit van het boekhoudrecht doorwerken in fiscalibus.
De feitelijke situatie in het besproken geval is volgens de magistraten zeer specifiek. Koper en verkoper zijn immers zo goed als dezelfde partij. De stichters van de groep zijn verkoper. Zij kopen die aandelen aan als bestuurder van het net opgerichte beursvehikel. Bovendien wisten de stichters zeer goed dat de waarde van de aandelen stukken hoger was. Niet alleen op basis van de uitgegeven prospectus maar ook door de succesvol afgesloten inschrijvingsperiode. Het komt de rechtbank voor dat de doorgevoerde verkoop nooit zou hebben plaatsgevonden tegen die prijs indien de transactie zou gesloten zijn tussen echte onafhankelijke partijen. Het gesloten verkoopcontract vermomt dus een aanzienlijk voordeel dat kosteloos wordt overgedragen aan het beursvehikel. Door deze aanzienlijke overdracht te boeken tegen aanschaffingsprijs, zou de reële vermogenstoestand van de vennootschap danig worden vertekend. De rechtbank besluit met te stellen dat vanuit het oogpunt van de gebruiker van de jaarrekening, de loutere boeking tegen aanschaffingsprijs allerminst een getrouw beeld zou geven. De verwerving van de aandelen van de stichters had de beursvennootschap moeten boeken aan 125,5 mln. EUR, niet aan 7,2 mln. EUR, (door voor het verschil een uitzonderlijke opbrengst te erkennen).
Fiscale winstbegrip
Zuiver fiscaal onderbouwt de rechtbank een en ander via het fiscale winstbegrip. De rechtbank is de mening toegedaan dat alles wat het actief verhoogt, onvermijdelijk bijdraagt tot winstvorming. De werkelijke waarde van een actiefbestanddeel dat voor het eerst en ten kostenloze titel in het maatschappelijk vermogen wordt opgenomen, maakt een exploitatiewinst uit conform art. 24, eerste lid, 1° W.I.B. 1992. Dus is dat op zich in overeenstemming met het boekhoudrecht. Dit doet denken aan het Cassatiearrest rond de belastbaarheid van het recht van opstal bij de beëindiging daarvan in hoofde van de opstalgever (Cass., 18 mei 2001, F.J.F., No. 2001/219). Toen besloot Cassatie op net dezelfde wijze.
Erg opvallend is dat de rechtbank nergens het advies van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen vermeldt dat juist over de bepaling van de aanschaffingswaarde van activa verkregen onder bezwarende titel of om niet handelt (Advies 126/17, Bull. C.B.N., nr. 47, mei 2002, blz. 20). Maar dat heeft vermoedelijk veel te maken met het feit dat tegen dat advies door dezelfde vennootschap een beroep tot nietigverklaring bij de Raad van State is ingediend. Ook tegen dit vonnis kondigde de vennootschap aan uiterlijk vandaag een voorziening in beroep in te stellen. Het zal bang wachten worden.
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 22 november 2002.
