HET RECHT VAN OPSTAL IN DE PERSONENBELASTING
Het recht van opstal is een veel gebruikte techniek die we te danken hebben én aan Willem van Oranje én aan de Belgische B.T.W. wetgeving. Het laat toe een gebouw te bezitten op andermans grond. Maar wat als dat gebouw na de looptijd van het recht van opstal terugkeert naar de grondeigenaar. Cassatie oordeelde in 2001 dat als de grondeigenaar een vennootschap is, dit voor haar winst uitmaakt. Als de grondeigenaar een natuurlijk persoon is dan is dat geen uitgemaakte zaak.Heel wat bedrijfsleiders hebben in het verleden een recht van opstal verleend aan hun vennootschap. Vaak was het zo dat moeder en vader een stuk grond hadden waar de vennootschap kon op uitbreiden. Dus deden de ouders afstand van het recht van natrekking (art. 553 B.W.) voor wat op hun grond ging komen voor een aantal jaren. Die periode was vóór 1996 steevast 10 jaar. Vanaf 1996 is het meestal 15 jaar. De reden voor die termijn ligt voor de hand. Als de vennootschap een B.T.W.-belastingplichtige is en bouwt voor die doeleinden op grond van de vennootschap, dan is de B.T.W. die de vennootschap zou moeten betalen, voor haar aftrekbaar en dus terugvorderbaar van de B.T.W. administratie. In werkelijkheid moet de vennootschap geen B.T.W. betalen aan vele van de aannemers die het gebouw zullen optrekken. Vermits die aannemers werken in onroerende staat leveren, mogen zij op hun facturen aan de vennootschap bouwheer geen B.T.W. rekenen. De B.T.W. is in dat geval immers te voldoen door de medecontractant. Een mooie constructie.
Willen van Oranje
De basis van het recht van opstal (en trouwens ook de erfpacht) is gelegd door Willem van Oranje in 1824. In die wet wordt het recht van opstal gedefinieerd als “een zakelijk regt om gebouwen, werken of beplantingen op eens anders grond te hebben” (art. 1 Wet 10.01.1824). Willem van Oranje deed dat om zijn graven en baronnen gunstig te stemmen. Die hadden niet liever dan dat de boeren een hoeve met stallingen bouwden op hun grond. Maar de boeren waren toen al slimme mensen. Ze deden dat niet. Want ze wisten dat door natrekking die gebouwen meteen eigendom werden van de graaf. Met die nieuwe wet kon de graaf aan de boer zeggen dat hij mocht bouwen en dat die gebouwen gedurende ruime tijd eigendom bleven van hem en zijn familie. Het recht van opstal en de erfpacht stopt immers niet bij het overlijden van de opstalhouder of erfpachter. Het gaat over op zijn erfgenamen of legatarissen. Het recht van opstal kan voor een maximumduur van 50 jaar. Erfpacht moet minimaal 27 jaar en maximum 99 jaar bestaan. Vanaf de jaren zeventig is vooral het recht van opstal dat voor een relatief korte termijn kan, terug verrezen. Om bij het oprichten van een gebouw de B.T.W. als verhuurder niet te verliezen. Als in ons verhaal moeder en vader zouden bouwen op hun eigen grond en het gebouw nadien zouden verhuren aan de vennootschap, kunnen zij de B.T.W. in de regel niet recupereren. Klassieke verhuur met B.T.W. kan in dit land niet met B.T.W. Het recht van opstal bracht redding.
Moeder en vader werd krijgen tijdens de looptijd van het recht van opstal een veelal periodieke schamele vergoeding van de vennootschap omdat die de grond mag gebruiken. Dat noemt men een “canon”. Na de looptijd van het recht van opstal zullen moeder en vader (of hun erfgenamen of legatarissen) vooralsnog natrekking doen van het gebouw. Dus “krijgen” zij dat gebouw vaak gratis. Bij het eindigen van het recht van opstal is de opstalgever volgens de wet verplicht de waarde van de opstallen die hij alsdan verkrijgt, te vergoeden aan de opstalhouder die zijn gebouw verliest. Maar dat is geen dwingend recht. Dus kunnen ma en pa dat gebouw gratis krijgen.
Drie gevallen
Maar de vraag is uiteraard of dergelijke verkrijgingen om niet belastbaar zijn. En dat is een heel andere vraag. Tussen vennootschappen (als moeder en vader een vennootschap grondeigenaar zijn) lijkt dat een uitgemaakte zaak. Alhoewel één rechtbank daar al anders over oordeelde, vindt het Hof van Cassatie dat een recht van opstal moet gezien worden als een vergoedende verkrijging om niet (Cass., 18 mei 2001, F.J.F., No. 2001/219). De opstalgever is veelal tevreden met een lage canon omdat hij op het einde een mooi gebouw zal krijgen. Dus is dat voor de vennootschap opstalgever een winst uit verrichtingen (art. 24, eerste lid, 1° W.I.B. 1992). Ten volle belastbaar dus.
Maar wat met de personenbelasting? Daar ligt al lang een duidelijke stelling op tafel (zie o.m. PEETERS, B., VAN GOETHEM, P., A.F.T., 1987, p. 35). Ook dat is belastbaar. Maar er zijn drie mogelijkheden. De zwaarste sanctie doet zich voor als ma en pa nog bedrijfsleider zijn van de vennootschap. Dat is zo als vader en/of moeder bijvoorbeeld een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies uitoefenen. In dat geval staat de weg voor de fiscus open om de verkoopwaarde van het gebouw dat zij krijgen op het einde de opstalperiode te belasten als voordeel van alle aard (art. 36 W.I.B. 1992). Maar het is de fiscus die het bestaan van het voordeel moet bewijzen. In fiscale zaken geldt immers als algemeen principe dat de fiscus het bewijs dient te leveren van de positieve bestanddelen van het belastbaar resultaat. Vermits het bij een voordeel van alle aard gaat om een positief element van de belastinggrondslag, is het aan de fiscus om te bewijzen dat het voordeel bestaat en hoe groot dat is (Cass., 16 januari 1992, De Fiscale Koerier, 1992, 92/361). Bovendien moet het voordeel verkregen zijn uit hoofde van of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid. De fiscus gaat er altijd van uit dat er steeds een causaal verband bestaat tussen de toegekende voordelen en de beroepswerkzaamheid. Het voordeel is dus volgens de fiscus steeds belastbaar tenzij de bedrijfsleider aantoont dat andere oorzaken aan de basis liggen van de toekenning van het voordeel. Of om het anders te stellen: het voordeel had evengoed kunnen genoten worden indien het mandaat niet werd uitgeoefend (zie Com.IB 1992 31/8). Deze commentaar van de fiscus is contra legem. Het bewijs van het causale verband moet steeds door de fiscus bewezen worden (zie o.m. Gent, 25 maart 1983, F.J.F., No. 83/172).
Als vader en moeder niet te belasten zijn als voordeel van alle aard, kan de fiscus nog twee andere wegen op. De eerste is het belasten van het gratis verkregen gebouw als divers inkomen door te stellen dat het om een “abnormale” meerwaarde gaat (art. 90, 1° W.I.B. 1992). Maar dan moet de fiscus aantonen dat het gaat om abnormale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen. Een bewijs dat niet makkelijk te leveren is. Laatste strohalm voor de fiscus is, als hij de genieter niet kan belasten, daar de verstrekker, dus de vennootschap, op te belasten. In dat geval zal de fiscus moeten aantonen dat het om een abnormaal of goedgunstig voordeel gaat.
Antwerpen
Onlangs werd een “pa en ma” geval voorgelegd aan de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Antwerpen, 19 maart 2002, F.J.F., No. 2002/217). Het recht van opstal had een looptijd van 15 jaar. Op het einde kregen de ouders het gebouw gratis. De verkoopwaarde was volgens de fiscus (na bezwaar) 125.000 EUR. Dus werden de ouders op een voordeel van alle aard belast vermits de ouders bestuurder waren van de vennootschap op het ogenblik dat het recht van opstal sprong. De rechtbank stelt dat, om na te gaan of een voordeel van alle aard bestaat, moet onderzocht worden of het door de opstalhouder aan de grondeigenaar verstrekte voordeel werkelijk abnormaal of goedgunstig is. Daarbij moet het contract in zijn volledige context bekeken worden. Volgens de rechtbank is het belangrijkste element daarbij, bij afwezigheid van een natrekkingsvergoeding, de looptijd van het contract. Als die als normaal kan worden beschouwd, kan de kosteloze eigendomsverkrijging door de grondeigenaar niet worden beschouwd als een abnormaal of goedgunstig voordeel. De fiscus bewijst niet dat de looptijd van het opstalrecht abnormaal kort is. De rechtbank zegt dus met zoveel woorden dat het voordeel niet bestaat.
Het zal wel geen toeval zijn dat dit mooi vonnis geschreven is door de Rechtbank te Antwerpen. Het opent in elk geval perspectieven voor al wie in het korte verleden of in de toekomst gratis natrekking van een gebouw zal krijgen.
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 10 januari 2003.
