ONTSPRINGEN DE KB LUX-DOSSIERS DE DANS?

Er ontstond deze week nogal wat commotie rond een arrest van het Hof van Cassatie uit 1997. Dat arrest stelt dat de bijzondere aanslagtermijn van vijf jaar enkel kan toegepast worden als er sprake is van fraude. De belastingplichtige moet feiten gepleegd hebben met het bedrieglijk opzet te schaden. Het Hof van Cassatie stelde toen dat dit bedrieglijk opzet niet alleen kan afgeleid worden uit het enkele feit dat een aanzienlijk bedrag aan inkomsten niet werd aangegeven. Sommigen roepen dat arrest in om te stellen dat de fiscus zijn slag niet kan thuishalen in het KB Lux-dossier. Dat zou immers verjaard zijn.

Het arrest van het Hof van Cassatie dateert van 3 januari 1997 (Fiscale Wetgeving en Rechtsbronnen, nr. 9753002). Het bestreden arrest was er een van het Hof van Beroep in Antwerpen (Antwerpen, 17 maart 1994, Fiscale Wetgeving en Rechtsbronnen, nr. 9451316). Dat arrest gaat over een fiscaal dispuut dat ontstond naar aanleiding van een uit de hand gelopen ruzie tussen een zus en een broer, rond de aandelen van een naamloze vennootschap.
Door een dading tussen zus en broer wordt een bedrag van 7 miljoen frank uitgekeerd aan de broer. De broer ontvangt die. Maar blijkbaar was de broer ook bediende bij de vennootschap. Dat brengt de zus op het idee een stuk van de vergoeding die de broer kreeg voor de aandelen, te beschouwen als een opzeggingsvergoeding. Zo wordt 1,7 miljoen frank beschouwd als een opzegvergoeding voor het bediendencontract dat de broer had bij de vennootschap. Het lijkt er op dat de zus zo een stuk van de te betalen som aan haar broer als kosten ten laste wou leggen van de vennootschap. De vennootschap dient dan ook een fiche 281.10 in voor de betrokken vergoeding. De broer wist daar allemaal niets van.
De fiscus ziet een en ander gebeuren. Deze besluit dat het niet aangeven van die opzegvergoeding fraude uitmaakt in hoofde van de broer. Alhoewel de normale driejarige termijn (art. 354, eerste lid W.I.B. 1992) al verjaard was, besluit de fiscus via de fraudetermijn van vijf jaar toch nog te ageren (art. 354, tweede lid W.I.B. 1992). De administratie meldt de broer vooraf het feit dat hij dit inkomen niet aangaf. (art. 333, laatste lid W.I.B. 1992). Deze voorafgaandelijke kennisgeving van de aanwijzingen inzake belastingontduiking is een strikte voorwaarde om de termijn met twee jaar uit te breiden. Die voorafgaandelijke kennisgeving is voorgeschreven op straffe van nietigheid.

Vijf jaar

De broer schrok zich een breuk. Hij wist van dat bedrag niet af. Vandaar dat hij prompt aan de fiscus meedeelde dat hij dat bedrag nooit had ontvangen. Dat had hij immers bovenop de 7 miljoen frank moeten krijgen. De fiscus zag snel in dat een en ander ongeloofwaardig overkwam. Bij een vraag om inlichtingen had de zus geantwoord dat zij niet meer wist of een opzegvergoeding verschuldigd was. Er was immers een globale overeenkomst tot overdracht van aandelen gesloten. Daarin werd geen specifieke regeling voor opzegvergoeding voorzien. Buiten deze overeenkomst was geen enkele betaling gebeurd.
De boeking was merkwaardig ineengezet. De zus hield voor dat zij dat bedrag had betaald aan haar broer en vervolgens had teruggevorderd van de vennootschap. De vennootschap boekte die kosten als personeelskosten en erkende op het passief van de balans een schuld aan de zus voor een even groot bedrag. De fiscus belastte de boeking als kosten in hoofde van de zus.
Cruciaal in deze procedure was het feit dat de fiscus maar de feiten achterhaalde in 1987. De feiten dateerden van inkomstenjaar 1982. Via de gewone aanslagtermijn van drie jaar kon de fiscus in 1987 nog teruggaan tot inkomstenjaar 1984. Wou hij een en ander nog aanpakken, dan zat er niets anders op dan het fraudespoor te nemen om aldus de vijfjarige termijn te kunnen gebruiken.
Maar bij toepassing van de vijfjarige termijn is het aan de fiscus om de fraude te bewijzen. En juist op dat vlak liep het spaak. Om die fraude te bewijzen stelt de fiscus in het bericht van wijziging dat het gaat om belangrijke inkomsten die niet werden aangegeven met de kennelijke en onbetwistbare bedoeling de belasting te ontduiken.
Het hof van beroep vindt deze passus voldoende om de fraude te bewijzen. Het hof zegt dat deze vermelding een loutere vaststelling is die volstaat als motivering. Het ziet niet in welke andere bedoeling de niet-vermelding in de aangifte kan gehad hebben. Tenzij zou blijken dat de stelling ten gronde van zus, met name dat het geen inkomsten voor haar waren, correct zou zijn. Maar het hof toonde juist aan dat deze stelling niťt juist is. Het hof van beroep besluit dan ook met te stellen dat in casu een frauduleuze intentie evident aanwezig is, zodra blijkt dat het bedrag van 1,7 miljoen frank geen terugbetaling is van een door eisers voorgeschoten opzegvergoeding.

Cassatie

Cassatie is het met deze bewijsvoering niťt eens. De fiscus moet het bedrieglijk opzet bewijzen. Het bewijs van bedrieglijk opzet is niet geleverd door de loutere vaststelling van de administratie in een bericht van wijziging, dat belangrijke belastbare sommen niet werden aangegeven. Het opzet enkel en alleen afleiden uit het materieel feit van niet aangifte van sommen waarvan vastgesteld wordt dat ze belastbaar zijn, volstaat niet. Cassatie stelt dan ook dat de fiscus het begrip bedrieglijk opzet miskent door het te beperken tot de vaststelling van een objectieve materiŽle wetsovertreding. Het hoogste rechtscollege besluit dat geen bedrieglijk opzet bewezen is, zodat de aanslagtermijn van vijf jaar niet toegepast kan worden.
De essentie van dit cassatiearrest is dat op basis van het feit dat een aanzienlijk bedrag niet is aangegeven, niet zonder meer kan besloten worden dat dit met bedrieglijk opzet gebeurde. In feite is dit een logisch gevolg van de vaststelling dat bij toepassing van de vijfjaarlijkse termijn de fiscus de fraude moet bewijzen. Het niet aangeven van een inkomen, is in tal van gevallen geen fraude. Het bedrieglijk opzet vergt een bijzondere opzet dat niet enkel vereist dat de dader wetens en willens zou hebben gehandeld maar tevens met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden zou geageerd hebben. De fiscus had dus zijn werk beter moeten doen en de fraude omstandiger moeten argumenteren.

KB Lux

Dat dit arrest van toepassing kan zijn in KB Lux-gevallen, is juist. Als de fiscus louter op basis van het feit dat roerende of beroepsinkomsten niet zijn aangegeven, zonder meer afleidt dat dit met bedrieglijk opzet is gedaan, of met het oogmerk te schaden, is dit objectieve feit onvoldoende om de fraude te bewijzen in hoofde van de niet-aangever. Het niet aangeven zou te wijten kunnen zijn aan een materiŽle vergissing. Voor zover mogelijk, zou de belastingplichtige kunnen voorhouden dat deze niet wist dat hij dit inkomen moet aangeven. Is de fraude niet bewezen, dan kan de vijfjarige termijn niet toegepast worden. Dan kan de fiscus op basis van art. 354 W.I.B. 1992 tot eind dit jaar maar teruggaan tot 1 januari 1996. En niet tot 1 januari 1994.
Wel moet opgemerkt worden dat de casus waarop de voorziening in Cassatie is gebaseerd, niets te maken heeft met een buitenlandse bankrekening. In sommige persorganen werd deze link wel gelegd. Het gaat, zoals uiteengezet, enkel om een mooi voorbeeld van een onvolkomen bewijs door de fiscus.
Dat deze perscommotie zou leiden tot het afblazen van de geplande taxatie door het ministerie van FinanciŽn is ondenkbaar. De fiscus moet een stuk van het werk nog doen en zal nu zeker met dat cassatiearrest rekening houden. Hij zal alles doen om de fraude nu wel goed te bewijzen. Het is dan aan de belastingplichtige om dat bewijs te ontkrachten.

Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 22 oktober 1999.