OPSTAL TOCH NIET BELASTBAAR OP EINDE
Heel wat ondernemers hebben hun vennootschap laten bouwen op grond die ze privé bezitten. Daartoe hebben ze veelal een recht van opstal aan hun vennootschap gegeven. Op het einde van het recht krijgen ze dan de gebouwen gratis van de vennootschap. Het Hof van Beroep te Antwerpen vindt dat de ondernemer daar niet noodzakelijk belasting moet op betalen.
De basis voor het recht van opstal (en trouwens ook de erfpacht) is gelegd door Willem van Oranje in 1824. In die wet wordt het recht van opstal gedefinieerd als "een zakelijk regt om gebouwen, werken of beplantingen op eens anders grond te hebben" (art. 1 Wet 10.01.1824). Willem van Oranje deed dat om zijn graven en baronnen gunstig te stemmen. Die hadden niet liever dan dat de boeren een hoeve met stallingen bouwden op hun grond. Maar de boeren waren toen al slimme mensen. Ze deden dat niet. Want ze wisten dat door natrekking die gebouwen meteen eigendom werden van de graaf. Met die nieuwe wet kon de graaf aan de boer zeggen dat hij mocht bouwen en dat die gebouwen gedurende ruime tijd eigendom bleven van hem en zijn familie. Het recht van opstal en de erfpacht stopt immers niet bij het overlijden van de opstalhouder of erfpachter. Het gaat over op zijn erfgenamen. Vanaf de jaren zeventig is vooral het recht van opstal dat voor een relatief korte termijn kan, terug verrezen. Om bij het oprichten van een gebouw de B.T.W. als verhuurder niet te verliezen. Als de grondeigenaar zou bouwen op zijn eigen grond en het gebouw nadien verhuurt aan de vennootschap, kan hij de B.T.W. in de regel niet recupereren. Klassieke verhuur kan in dit land niet met B.T.W. Het recht van opstal bracht redding. De grondeigenaar blijft eigenaar van zijn grond. Maar door het geven van een recht van opstal aan de vennootschap kan deze op de grond gebouwen optrekken die gedurende de looptijd van het recht van opstal volle eigendom blijven van de vennootschap. Dus kan de vennootschap bouwen onder aftrek van de B.T.W. Maar wat gebeurt op het einde van de opstalovereenkomst? In heel wat opstalovereenkomsten wordt gesteld dat op het einde van het recht de door de vennootschap opgetrokken gebouwen zonder vergoeding eigendom worden van de grondeigenaar.
Belastbaar
Traditioneel neemt men aan dat op deze verkrijging door de grondeigenaar belasting verschuldigd is. Als die grondeigenaar zelf een vennootschap is, vindt het Hof van Cassatie dat de waarde van de gebouwen een belastbare winst uitmaakt (Cass., 18 mei 2001). Als de grondeigenaar een natuurlijk persoon is, gaat nogal wat rechtsleer er van uit dat ook hier belasting moet betaald worden. De zwaarste sanctie doet zich voor als de grondeigenaar bedrijfsleider is van de vennootschap. Dat is zo als hij bijvoorbeeld een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies uitoefent. In dat geval staat de weg voor de fiscus open om de verkoopwaarde van het gebouw dat die bedrijfsleider op het einde de opstalperiode krijgt te belasten als voordeel van alle aard (art. 36 W.I.B. 1992). Maar in zo'n geval is het de fiscus die het bestaan van het voordeel moet bewijzen. In fiscale zaken geldt immers als algemeen principe dat de fiscus het bewijs dient te leveren van de positieve bestanddelen van het belastbaar resultaat (Cass., 16 januari 1992). Bovendien moet het voordeel verkregen zijn uit hoofde van of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid. De fiscus gaat er altijd van uit dat er steeds een causaal verband bestaat tussen de toegekende voordelen en de beroepswerkzaamheid. Het voordeel is dus volgens de fiscus dus steeds belastbaar tenzij de bedrijfsleider aantoont dat andere oorzaken aan de basis liggen van de toekenning van het voordeel (zie Com.I.B., 1992 31/8). Deze commentaar van de fiscus is contra legem. Het bewijs van het causale verband moet steeds door de fiscus bewezen worden (zie o.m. Gent, 25 maart 1983).
Normaal gevolg
Net zo'n geval kreeg het Hof van Beroep te Antwerpen te behandelen (Antwerpen, 27 september 2005). Een bestuurder koopt samen met zijn echtgenote in 1969 een perceel grond aan te Kontich. In 1985 wordt door het echtpaar een recht van opstal voor 15 jaar toegestaan aan de naamloze vennootschap waarin de man bestuurder is. Daarbij wordt overeengekomen dat in geval het echtpaar op het einde van het opstalrecht eigenaar zou worden van de door de opstalhouder opgerichte gebouwen, zij uit dien hoofde geen enkele terugbetaling of vergoeding zouden moeten betalen aan de vennootschap. Als jaarlijkse canon moet de vennootschap één oude Belgische frank betalen. De vennootschap bouwt op het stuk grond een magazijn van 100.000 EUR. Bij het aflopen van het recht van opstal heeft dat materieel vast actief nog een boekwaarde van 25.000 EUR. De marktwaarde van het magazijn was op dat ogenblik volgens de ontvanger van registratie 200.000 EUR. De fiscus belast dan ook de verkrijging van het gebouw bij de bestuurder als voordeel van alle aard voor een even groot bedrag.
In navolging van de rechtbank van eerste aanleg (Rb. Antwerpen, 19 maart 2002) is het Hof te Antwerpen het daar niet mee eens. Het Hof vindt dat de fiscus niet bewijst dat de gratis verkrijging een voordeel van alle aard is dat zijn oorsprong vindt in het bestuurdersmandaat. Het Hof zegt dus dat de fiscus faalt in zijn bewijs van het bestaan van het voordeel en in het aantonen van het causale verband tussen de gratis verkrijging en het feit dat de eigenaar bestuurder is van de vennootschap. De fiscus argumenteerde dat het om een voordeel gaat omdat de gratis verkrijging van het magazijn een vergoeding is voor de toch wel erg lage canon. Maar het Hof vindt dat uit deze vaststelling niet kan afgeleid worden dat het dan om een voordeel van alle aard zou gaan. De duurtijd van het opstalrecht kan niet als abnormaal kort worden beschouwd gelet op het feit dat het om een magazijn gaat. Zo'n gebouw gaat immers niet zo lang mee als een reguliere woning. De gratis verkrijging die de bestuurder op het einde krijgt, is volgens het Hof dan ook een normaal gevolg van een civielrechtelijke constructie. Het Hof stelt verder dat de fiscus niet bewijst dat de gratis verkrijging op het einde niet in de overeenkomst zou hebben gestaan als de opstalgever geen bestuurder was geweest. De raming van het voordeel vindt het Hof trouwens irrelevant.
Dit is een belangrijk arrest. Het opent perspectieven om te verdedigen dat de gratis verkrijging van een recht van opstal op het einde geen voordeel van alle aard uitmaakt voor een bedrijfsleider. Klemtoon ligt daarbij op de vaststelling dat de gratis verkrijging een normaal gevolg is van een civielrechtelijke constructie. Het is aan de fiscus om te bewijzen dat dit geen normaal gevolg is. In deze casus faalde de administratie daarin. Tot op heden werd door de fiscus tegen dit arrest nog geen voorziening in cassatie ingediend.
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 24 februari 2006.
