FUSIES EN SPLITSINGEN: HET LOT VAN DE FISCALE VERLIEZEN

De ministerraad keurde vrijdag 14.05.1993 het reeds lang verwachte ontwerp van wet houdende fiskale bepalingen inzake fusie en splitsing van vennootschappen goed. Onze vorige regering wou al een en ander regelen, maar door haar val in de herfst van 1991 viel alles in het water. Pas nu neemt de regering de draad weer op. In deze bijdrage een eerste benadering van de nieuwe verliesbeperking bij fusie en splitsing.

Fusie

Met het nieuwe ontwerp is een eerste bekommernis van de wetgever de ongelijke behandeling van verliesrekuperatie bij fusies door opslorping teniet te doen. Overeenkomstig de geldende jurisprudentie kunnen vorige verliezen slechts worden afgetrokken door de vennootschap die deze verliezen zelf heeft geleden. Dit impliceert dat zelfs bij een belastingvrije overnameverrichting, de overdracht van de door de overgenomen vennootschap geleden verliezen niet mogelijk is. In het verleden heeft men deze techniek echter steeds handig omzeild. Het volstond om telkens de verlieslatende vennootschap, de winstgevende te laten opslorpen.

Enige dissonantie in dit verhaal werd gentroduceerd in 1978 voor het Hof van Beroep te Antwerpen en bevestigd in Kassatie in 1979. Betrokken belastingplichtigen hadden inderdaad een fusie door opslorping doorgevoerd. De verlieslatende nam de winstgevende over. Maar de verlieslatende was een "slapende' vennootschap. De rechters leidden daaruit af dat bij deze konstruktie elke ekonomische basis ontbrak. Volgens hen was de enige bedoeling van deze konstruktie fiskaal. Vandaar dat vanaf dat arrest de regel in de praktijk werd aangepast: de verlieslatende moet de winstgevende opslorpen waarbij de verlieslatende geen "slapende' vennootschap mag zijn. Tussen haakjes: dit INES-arrest heeft geschiedenis geschreven. Het introduceerde dat een konstruktie niet langer kan bestaan uit een reeks rechtshandelingen met de uitsluitende bedoeling fiskale voordelen te behalen en zodoende belasting te ontwijken. Vandaag kennen we dat beter als "ekonomische realiteit'. Laten we hier wel terloops bij vermelden dat de rechters dit arrest zeker niet eenstemmig hebben gevolgd. Wel integendeel. Vandaar dat een ander plan van onze regering erin bestaat dit principe in te voeren voor het gehele wetboek (binnen art. 344 WIB/1992).

Oude regeling

Via de wetten van 22.12.1989 en 20.07.1991 heeft de wetgever de verliesrekuperatie echter beperkt en ingeschreven in art. 206, derde lid WIB/1992. De wet stelt daarbij dat een vennootschap die de inbreng van een bedrijfsafdeling of van een algemeenheid van goederen heeft verkregen of een andere vennootschap heeft overgenomen, de beroepsverliezen die ze vr de operatie had verzameld slechts beperkt kan aftrekken van toekomstige winsten. Daarbij werd de regel ingevoerd dat die verliezen maar aftrekbaar zijn in verhouding tot het evenredige aandeel van de fiskale nettowaarde van de vennootschap vr de verrichting in de totale fiskale nettowaarde n die verrichting. De fiskale nettowaarde moet gedefinieerd worden als het verschil tussen de fiskale waarde van de aktiefbestanddelen en de fiskale waarde van het vreemde vermogen van de vennootschap (zie Ci. D 19/416.334 - Ven.B., p. 8, II/610).

Indien tussen beide vennootschappen een aandeelhoudersverhouding bestond, dienden de aandelen die de vennootschap die de inbreng ontvangt of de opslorpende vennootschap bezat in de inbrengende of de opgeslorpte vennootschap niet meegerekend te worden voor de berekening van die fiskale nettowaarde (art. 206, vierde lid WIB/1992).

Een voorbeeld kan dit duidelijk maken. Stel dat een vennootschap vorige beroepsverliezen heeft verzameld ten belope van 1 mln. De fiskale nettowaarde (het fiskale netto-aktief, cf. infra) van de vennootschap A bedraagt 3 mln. Die vennootschap A neemt een andere vennootschap B over die een fiskale nettowaarde heeft van 7 mln. De fiskale nettowaarde van het gefuseerde geheel is dan ook zonder meer 10 mln. Welke verliezen kunnen nu nog in mindering gebracht worden? Deze worden naar aanleiding van deze fusie beperkt tot 300.000 fr. (1.000.000 x 3.000.000/10.000.000). In feite was het inlassen van deze bepaling een verdediging van de regering tegen de toen geldende rechtspraak. Vele hoven vonnisten dat de operatie verlieslatende-slorpt-winstgevende-op toeliet de toekomstige winsten van de opgeslorpte volledig te kompenseren op de bestaande fiskale verliezen van de opslorpende. De toenmalige regering zag dat met lede ogen aan. Vandaar haar initiatief om de aftrekbaarheid van deze verliezen te beperken via een toen nieuw wetgevend initiatief.

Nieuw

In deze regeling werd echter wel geist dat de verlieslatende de winstgevende opslorpte. Indien net het omgekeerde gebeurde (winstgevende slorpt verlieslatende op) kon, gezien de geldende rechtspraak, geen verliesrekuperatie doorgevoerd worden. En deze discriminatie wil het ontwerp tot wet dat op vrijdag 14.05.1993 werd goedgekeurd, wegwerken. De memorie van toelichting motiveert deze wijziging vanuit het neutraliteitsbeginsel. Om dit te bereiken wordt art. 206, derde lid WIB/1992 aangepast. De beroepsverliezen die een overgenomen vennootschap vr de fusie heeft geleden zijn bij de overnemende vennootschap bij voortduur aftrekbaar naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiskale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen van de overgenomen vennootschap vr de fusie in het totaal van de fiskale nettowaarden eveneens vr de fusie van de overnemende vennootschap en van de overgenomen bestanddelen.

In ons voorbeeld blijven de basisgegevens dezelfde. Stel dat B, A overneemt. Dan wordt de breuk: 3.000.000 (= fiskale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen) / 10.000.000 (zoals in het voorbeeld waar A, B overneemt). Het resulaat blijft 300.000 fr.

Gaat het om een splitsing, dan geldt deze nieuwe regeling op het gedeelte van het bedoelde beroepsverlies dat is bepaald naar verhouding van de fiskale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen in de totale fiskale nettowaarde van de overgenomen vennootschap. Dus de nieuwe regeling wordt ook verruimd tot splitsingen.

Indien een verlieslatende een andere verlieslatende opslorpt, kan de nieuwe struktuur beide bestaande fiskale verliezen rekupereren. Maar merkwaardig genoeg worden zowel de verliezen van de opslorpende als die van de opgeslorpte beperkt via de uiteengezette regeling.

Deze nieuwe regeling verandert niets aan de algemene aftrekbeperking voor fiskale verliezen die voorheen reeds bestond. Per belastbaar tijdperk mag de aftrek in geen geval meer bedragen dan 20 miljoen. Indien de belastbare winst (na toepassing van art. 202 tot 205 WIB/1992) mr bedraagt dan 40 miljoen, moet de aftrek van fiskaal rekupereerbare verliezen beperkt worden tot de helft van die winst (art. 206, tweede lid WIB/1992).

Volledigheidshalve vermelden we hier dat het vierde lid van art. 206 WIB/1992 overbodig wordt. Of de overnemende vennootschap A vr de fusie aandelen bezit in de overgenomen vennootschap B heeft geen invloed op het resultaat. Telkens wordt immers gewerkt met de fiskale nettowaarde vr de verrichting. De straks oude bepaling van art. 206, vierde lid WIB/1992 sprak van de "totale fiskale nettowaarde n die verrichting'. Dit geldt evenzeer voor een overname door B van A. De vermogensvermindering die het gevolg is van het feit dat de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen omdat de overnemende vennootschap aandelen bezit van de overgenomen vennootschap, heeft geen invloed op de breuk.

1 januari 1993

Het vijfde, zesde en zevende lid van art. 206 WIB/1992 worden eveneens geschrapt. Aldus verdwijnt de ekonomische realiteit uit art. 206 WIB/1992. We veronderstellen hier dat de aanpassing van art. 344 WIB/1992 die de ekonomische realiteit in het gehele Wetboek Inkomstenbelasting zou invoeren, voor of terzelfder tijd met deze aanpassing zal ingevoerd worden. Het zal wel niet de bedoeling zijn dergelijke operaties nog een tijdje toe te laten zonder dat de verrichting voldoet aan rechtmatige financile of ekonomische behoeften...

Boze tongen beweren echter dat de ekonomische realiteit met terugwerkende kracht zou ingevoerd worden. En daarbij zou 1 januari 1993 naar voor geschoven worden. Dus alle akten vanaf 01.01.1993 zouden niet langer tegenstelbaar zijn aan de fiskus voor zover ze de toetsing met het principe van ekonomische realiteit niet meer zouden kunnen doorstaan. Het niet langer opnemen van het lid rond de ekonomische realiteit binnen art. 206 WIB/1992 kan naar alle waarschijnlijkheid via die (bijna niet te geloven) route verklaard worden.

Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 19 mei 1993.