"THIN CAP" VISEERT OOK VOLUIT KMO-GROEPEN
De fiscale regeringsmaatregelen doen de “thin cap"-ratio krimpen van 7 naar 5 en verruimen de toepassing. Leningen tussen verbonden vennootschappen zijn voortaan geviseerd. Een gevaarlijke maatregel. Ook voor KMO-groepen vermits geen vrijstelling of franchisebedrag is ingebouwd. Cash pooling-vennootschappen krijgen wel een uitzondering.
Een “debt equity ratio", “thin capitalisation" of onderkapitalisatieregeling beperkt de interestaftrek op bepaald vreemd vermogen. Heel wat landen van de Europese Unie hebben dergelijke onderkapitalisatieregels. Enkel Oostenrijk, het Groothertogdom Luxemburg, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk zouden zo’n wetgeving niet hebben. De beperking van de interestaftrek wordt steevast verantwoord met het argument dat vennootschappen zich liever laten financieren door vreemd dan door eigen vermogen. Interesten zijn immers aftrekbare beroepskosten en dividenden niet. Het merendeel van de OESO-landen bestrijdt deze praktijk door “thin-cap rules". Die hebben als gevolg dat een vennootschap die beschikt over een abnormaal laag kapitaal en die enorme intragroepsleningen aangaat, de interesten van deze leningen niet dan wel slechts beperkt kan aftrekken.
De nieuwe regeling voor de renteaftrekbeperking is een vervolgverhaal. De basisprincipes zijn ingebouwd in de wet van 29.03.2012, B.S., 06.04.2012. Die werden na luid protest meteen bijgestuurd binnen de wet van 22.06.2012, B.S., 28.06.2012. De inwerkingtreding werd afgekondigd via het koninklijk besluit van 27.06.2012, B.S., 29.06.2012.
Het principe is niet nieuw binnen het Wetboek Inkomstenbelastingen. Zo bestaat al sinds 1992 een plafond op geldleningen die verstrekt zijn door een natuurlijk persoon aan een vennootschap waarvan hij aandelen bezit of waarvoor hij een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies uitoefent (art. 18, eerste lid, 4° W.I.B. 1992; de regel geldt ook als de lening gegeven is door hun echtgenoot of hun minderjarige kinderen). In dat geval geldt een één op één regeling. Als het rentegevend voorschot op gelijk welk ogenblik van een belastbaar tijdperk meer bedraagt dan de som van de belaste reserves bij het begin van het belastbare tijdperk en het gestort kapitaal bij het einde van dit tijdperk, wordt de interest proportioneel geherkwalificeerd tot dividend. Wat betekent dat het geherkwalificeerd deel niet aftrekbaar is als beroepskost en bovendien belast wordt als dividend. De omvorming tot dividend heeft sinds het begin van dit jaar niet zo’n grote gevolgen meer als vroeger. De terug liberatoire roerende voorheffing op interesten is immers even hoog als bij dividenden: 25 procent. Maar in tegenstelling tot een reguliere interest is een dividend niet aftrekbaar als kost. Neem het geval van een lening van een zaakvoerder aan zijn vennootschap van 1.000 tegen een interest van 5 procent. Het gestort kapitaal binnen de vennootschap bedraagt op het einde van het belastbaar tijdperk 200. De belaste reserves zijn bij het begin van dat tijdperk 400 hoog. Alsdan zal 40 procent van de betaalde interest geherkwalificeerd worden in dividend. Zo zal 20 interest fiscaal als dividend worden beschouwd. Dus zal die 20 niet aftrekbaar zijn. Als de vennootschap belasting betaalt, zal de interest haar geen 50 maar 60,30 kosten. Op het fiscale dividenddeel van 20 moet immers eerst vennootschapsbelasting betaald worden alvorens het kan uitgekeerd worden. Dus kost dat de vennootschap 30,30. Op dat bedrag moet eerst 10,30 (30,30 x 0,3399) vennootschapsbelasting betaald worden.
Tax havens: van 7 naar 5
Een tweede vertrouwde toepassing binnen de vennootschapsbelasting viseert sinds 1996 leningen gegeven door personen gevestigd in “tax havens" of belastingparadijzen (art. 198, § 1, 11° W.I.B. 1992). Als de werkelijke of uiteindelijke verkrijger van de betaalde of toegekende interesten van leningen niet onderworpen is aan een inkomstenbelasting of, voor die inkomsten, onderworpen is aan een aanzienlijk gunstigere aanslagregeling dan die welke voortvloeit uit de bepalingen van gemeen recht van toepassing in België, geldt een “debt equity ratio".
De regering DI RUPO I heeft binnen de maatregelen voor de begroting 2012 de verhouding vreemd versus eigen vermogen verkleind. Vóór 01.07.2012 bedroeg de ratio 7. Na die datum is de multiplicator bijgesteld tot vijf. Stel dat een Belgische vennootschap een lening krijgt van een natuurlijk persoon gevestigd in Jersey van 5.000 die aldaar niet belast is op zijn ontvangen interesten. De overige gegevens blijven op 5 procent rente en een fiscaal eigen vermogen van 600. Vóór 01.07.2012 wordt de betaalde interest van 250 verworpen voor 16 procent of 40 (250 totale interest vermenigvuldigd met de overschrijding van 800 en gedeeld door het totale bedrag van de lening 5.000). Vanaf 01.07.2012 stijgt dat tot 40 procent of 100 (250 x 2.000 : 5.000).
De vraag is daarbij wat moet begrepen worden onder “een aanzienlijk gunstigere aanslagregeling dan die welke voortvloeit uit de bepalingen van gemeen recht van toepassing in België". De maatregel geldt vooreerst impliciet niet voor lidstaten van de Economische Unie vermits anders de fundamentele vrijheden ingebouwd in het Europese verdrag zouden geschonden worden (vrij verkeer van personen, goederen, diensten en geld). Om deze passus te interpreteren kan verwezen worden naar de regels ingeschreven in art. 203, § 1, tweede lid W.I.B. 1992. Dat artikel beschouwt samengevat de gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen aanzienlijk gunstiger indien binnen het betrokken land het tarief op de winsten van de vennootschap lager is dan 15 procent of het tarief dat met de werkelijke belastingdruk overeenstemt lager is dan 15 procent. Dus zou dezelfde grens kunnen gehanteerd worden indien de werkelijke genieter een vennootschap is. Is de genieter een natuurlijk persoon dan zou om en nabij de helft van het tarief dat vanaf dit jaar van toepassing is voor interesten in België kunnen gehanteerd worden. Vermits interesten bij natuurlijke personen belast worden via een liberatoire roerende voorheffing van 25 procent, zou hier in de praktijk als drempel een belastingdruk van minder dan 11 procent kunnen gehanteerd worden (25 x 15 : 33).
Verbonden vennootschappen
Maar naast het bijstellen van de verhouding vreemd vermogen versus fiscaal eigen vermogen voor “tax havens" wordt de maatregel ook van toepassing voor groepsleningen (art. 198, § 1, 11° W.I.B. 1992). Dus is de “thin cap" vanaf 01.07.2012 evenzeer van toepassing als de werkelijke verkrijgers van de interest deel uitmaken van een groep waartoe de schuldenaar behoort met evident dezelfde nieuwe ratio van vijf op één. De term “groep" doelt op het geheel van verbonden vennootschappen in de zin van artikel 11 W.Venn (art. 198, § 3, eerste lid W.I.B. 1992). Om te weten welke leningen voortaan in het oog moeten gehouden worden, is het dus van belang de vennootschapsrechtelijke betekenis van het begrip “verbonden vennootschap" te begrijpen. In wezen bestaan vier soorten verbonden vennootschappen.
(1) In eerste instantie gaat het om vennootschappen waarover de te beschouwen vennootschap controlebevoegdheid uitoefent. Controle wordt vooral onweerlegbaar (“juris et de jure") vermoed als zij voortvloeit uit het bezit van de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen van de betrokken vennootschap of wanneer een vennoot het recht heeft de meerderheid van de bestuurders of zaakvoerders te benoemen of te ontslaan. Controle betekent dat de ene vennootschap de macht heeft over een andere. Dus als een vennootschap A 50 procent plus één van de stemrechten bezit in vennootschap B heeft A onweerlegbaar controle over B en is B voor A een verbonden vennootschap. Als B zelf een dochter C heeft waarin zij 60 procent van de stemrechten bezit is dat niet alleen een dochter of een verbonden vennootschap van B, maar ook van A. Met de meerderheid die A heeft in B beslist A wat B doet met haar stemrecht in C (een eventuele onrechtstreekse bevoegdheid via een dochtervennootschap wordt bij de rechtstreekse bevoegdheid geteld). De keten kan zo doorlopen tot een vennootschap niet langer de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen in een volgende vennootschap bezit. Dus als Y maar 10 procent van de stemrechten bezit in Z is Z geen verbonden vennootschap. Naast het onweerlegbaar vermoeden bestaat een weerlegbaar vermoeden (“juris tantum") wanneer een vennootschap op de voorlaatste en laatste algemene vergadering stemrechten heeft uitgeoefend die de meerderheid vertegenwoordigen van de stemrechten verbonden aan de op deze algemene vergaderingen vertegenwoordigde aandelen. Stel dat A 15 procent stemrechten heeft verbonden aan haar totale aandelen in vennootschap B. Op de beide vorige algemene vergaderingen kwamen maar 20 procent van de stemmen opdagen. Dan had A de facto controle over B. A kan dat wel weerleggen. Zo kan zij stellen dat ze geen actieve opvolging doet van B en zij dus als het ware geen gebruik maakt van haar meerderheid.
(2) De tweede categorie vormen de vennootschappen die een controlebevoegdheid over de te beschouwen vennootschap uitoefenen. Dus als moedervennootschap M de meerderheid van de stemrechten heeft in A, is M ook voor A een verbonden vennootschap. De keten loopt hier naar boven ook door tot geen enkele vennootschap nog de meerderheid heeft.
(3) Een bijzondere soort zijn de vennootschappen waarmee de te beschouwen vennootschap een consortium vormt. Vaak spreekt met hier van horizontale consolidatie. Vennootschappen vormen een consortium wanneer een vennootschap enerzijds, en één of meer andere vennootschappen naar Belgisch of naar buitenlands recht anderzijds, die geen dochtervennootschappen zijn van elkaar, noch dochtervennootschappen zijn van één en dezelfde vennootschap, onder centrale leiding staan. Die centrale leiding wordt onweerlegbaar vermoed wanneer ze voortvloeit uit tussen deze vennootschappen gesloten overeenkomsten of uit statutaire bepalingen, of wanneer hun bestuursorganen voor het merendeel bestaan uit dezelfde personen. Behoudens tegenbewijs worden vennootschappen weerlegbaar vermoed onder centrale leiding te staan wanneer de meerderheid van hun aandelen worden gehouden door dezelfde personen. Dus neem twee vennootschappen A en B. De aandelen en dito stemrechten van A en B behoren voor 50 procent toe aan de man. De andere 50 procent zijn eigendom van zijn vrouw. Man en vrouw zijn zaakvoeder van vennootschap A en B. Het bestuursorgaan van A bestaat uit dezelfde personen als dat van B. Dus vormen A en B onweerlegbaar een consortium. Om het onweerlegbaar vermoeden te pareren zou de vrouw ontslag kunnen nemen binnen het bestuursorgaan van A en zou de man hetzelfde kunnen doen in B. Maar dan komt het weerlegbaar vermoeden op de proppen. In dat geval worden de aandelen van A en B gehouden door dezelfde personen. Dit is wel een weerlegbaar vermoeden. Maar hoe ga je dat weerleggen als A de exploitatievennootschap is en B de patrimoniumvennootschap? Het weerleggen kan misschien als beide vennootschappen een activiteit hebben die totaal vreemd zijn van elkaar en A daadwerkelijk geleid wordt door de man die geen uitstaans heeft met B die door de vrouw geleid wordt.
(4) Tot slot zijn de andere vennootschappen die, bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan van de drie hiervoor geciteerde vennootschappen, tevens verbonden vennootschappen van de te beschouwen vennootschap. Dus als binnen het voorbeeld het consortium A zelf ook nog X, Y, en Z als dochters heeft, zijn deze niet alleen verbonden met A, maar ook met B. Als moeder M in het voorbeeld bij de tweede categorie ook nog een dochter D heeft, is die dochter D, die aldus een “zuster" wordt van A, ook een verbonden vennootschap van A.
Om de controlebevoegdheid vast te stellen wordt geen rekening gehouden met een schorsing van stemrechten, noch met wettelijke of statutaire stemrechtbeperkingen. Wordt met een “stroman" gewerkt, dan worden de stemmen geteld voor diegene waar de tussenpersoon voor optreedt. Onder "tussenpersoon" moet worden verstaan, elke persoon die optreedt krachtens een overeenkomst van lastgeving, commissie, portage, naamlening, fiducie of een overeenkomst met een gelijkwaardige uitwerking, voor rekening van een andere persoon. Dus een stroman binnenloodsen heeft geen zin.
Een speciale casus is het geval waarbij vennootschap A en B deelnemen in vennootschap J. A en B hebben elk precies 50 procent van de aandelen en de stemrechten en elk heeft één bestuurder in het bestuursorgaan dat in totaal twee leden telt. Een typische “joint venture" verhouding. Het vennootschapsrecht definieert “gezamenlijke controle" als een onweerlegbaar vermoeden van controle. Dit is van toepassing als een beperkt aantal vennoten de controle samen uitoefenen wanneer zij zijn overeengekomen dat beslissingen omtrent de oriëntatie van het beleid niet zonder hun gemeenschappelijke instemming kunnen worden genomen. Als A en B tot een overeenkomst hebben besloten waarbij ze beslissen gezamenlijke standpunten in te nemen via bijvoorbeeld een te doorlopen procedure om staking van stemmen te voorkomen, dan zal J zowel een verbonden vennootschap zijn van A als van B. Als daarentegen zo’n regeling niet bestaat, zullen beide partijen bijgevolg niet tot een beslissing kunnen komen in het geval van staking van stemmen en volgt onbestuurbaarheid. Dus op basis van deze afleiding zal J noch voor A, noch voor B een verbonden vennootschap zijn (zie CBN-advies 2011/20; evenwel wordt in dit advies als gegeven opgenomen dat vennootschappen A en B gezamenlijk gecontroleerd worden wat inhoudt dat een overeenkomst tussen beide bestaat om staking van stemmen te voorkomen).
Harde maatregel voor KMO’s
Van zodra de lening afkomstig is van een verbonden vennootschap, geldt voortaan de “thin cap". De regering motiveert deze fikse uitbreiding door te verwijzen naar de notionele interestaftrek. België heeft daarmee een extra inspanning gedaan om eigen vermogen aan te moedigen. Dus moeten vennootschappen hun activiteiten bij voorkeur financieren met eigen middelen en niet met buitensporige groepsleningen. Anderzijds heeft de regering de overdracht van de in een jaar niet aangewende notionele interestaftrek naar een volgend aanslagjaar afgeschaft vanaf aanslagjaar 2013. Omwille van de afschaffing van de overdraagbaarheid vreesde de regering dat “een bepaald aantal grote vennootschappen voornemens is om constructies met onderkapitalisatie in de plaats te stellen". Net daarom is deze uitbreiding van de “thin cap" uitgewerkt. De regering wou tevens fiscale constructies binnen groepsverband ontmoedigen die worden opgezet om de belastbare winst in België te drukken. Zo moet de maatregel de “double dip" constructies met de notionele interestaftrek flink ontraden (zie artikel gepubliceerd 13.05.2008).
Het wetboek bevat geen definitie van het begrip “lening". Dus geldt in de regel het civiel recht. Art. 1892 B.W. omschrijft een verbruiklening als een contract waarbij de ene partij een zekere hoeveelheid zaken die door het gebruik teniet gaan, aan de andere partij afgeeft, onder verplichting voor deze om aan de eerstgenoemde evenzoveel van gelijke soort en hoedanigheid terug te geven. Art. 1895 B.W. voegt daaraan toe dat de verbintenis die voortvloeit uit een lening van geld, steeds is bepaald door de numerieke geldsom die in het contract is uitgedrukt. De vraag is daarbij of een leveranciersschuld aan een verbonden vennootschap het karakter kan krijgen van een lening na verloop van tijd. Met name als de betaling van die schuld gevoelig langer duurt dan bij een derde leverancier.
De ratio zelf moet per dag gecontroleerd worden. Van zodra het totale bedrag van het saldo van de in aanmerking komende leningen, op enig ogenblik van de periode waarop de betaalde of toegekende interesten betrekking hebben, hoger is dan vijfmaal de som van de belaste reserves bij het begin van het belastbare tijdperk en het gestort kapitaal bij het einde van dit tijdperk, moet de aftrekbeperking toegepast worden (naar analogie met V&A, Senaat, 1996-97, 1-51, p. 2582).
Uit de hierboven gegeven voorbeelden mag blijken dat ook tal van KMO-groepen worden getroffen die enkel in België werken. KMO’s delen dus hard in de klappen alhoewel een aftrekbare kost in de ene vennootschap leidt tot belastbare opbrengst in de andere. Vermits die KMO’s binnen België opereren zou dat niet tot de gevreesde minderontvangsten hebben geleid door “constructies met onderkapitalisatie". Misschien was een uitzondering voor KMO’s op zijn plaats geweest. Andere landen zoals Nederland werken met een franchise. Wat inhoudt dat een bepaald bedrag buiten de maatregel wordt gehouden om zo KMO’s te sparen. Als de overschrijding van de ratio bijvoorbeeld kleiner is dan 500.000 EUR, volgt geen renteaftrekbeperking. Tevens laten sommige Europese lidstaten de mogelijkheid tot het vormen van een landelijke fiscale eenheid toe. Wat inhoudt dat één aangifte vennootschapsbelasting wordt ingediend voor alle vennootschappen samen die fiscaal resident zijn in dat land. Intragroepsleningen spelen dan binnen de eenheid geen rol en worden niet gesanctioneerd. België blijft nog steeds verstoken van zo’n systeem alhoewel in het verleden wel al aangekondigd werd dat we dit zouden invoeren net zoals dit is gebeurd voor de B.T.W.-eenheid (zie artikel gepubliceerd op 08.04.2008, 22.03.2002 en 03.11.2000).
De wettekst bevat ook een eigen anti-misbruikbepaling voor het geval een groepsvennootschap een derde zou inschakelen om de lening aan een verbonden vennootschap te verstrekken en de groepsvennootschap waarborgen of middelen (“back to back") heeft verstrekt aan die derde. Voor zover de montage als hoofddoel belastingontwijking heeft. In geval van leningen gewaarborgd door een derde of leningen waarbij een derde aan de schuldeiser de nodige middelen heeft verschaft met het oog op de financiering van de leningen, en geheel of gedeeltelijk de aan de leningen verbonden risico’s draagt, wordt deze derde geacht de werkelijke verkrijger van de interesten van deze lening te zijn, indien deze waarborg of dit verschaffen van middelen als hoofddoel belastingontwijking heeft (art. 198, § 3, tweede lid W.I.B. 1992). Dus als het toestaan van dergelijke waarborgen en middelen kadert binnen een reguliere “at arm’s length" en dus marktconforme transactie, is het te verwachten dat deze bepaling niet zal gelden.
Volledigheidshalve heeft de wetgever ook nog een bepaling ingebouwd voor het geval een (internationale) vzw of een stichting zou belast worden binnen de vennootschapsbelasting. Alsdan is het eigen vermogen dat dient om de “thin cap" ratio te berekenen het totaal van de fondsen van de vereniging of stichting zoals die blijken uit de balans die door deze belastingplichtigen is opgemaakt (rubrieken “Fondsen van de vereniging" en “Bestemde fondsen"). De wettekst spreekt dus enkel over “fondsen" zodat de overgedragen winst of verlies daar niet moet onder begrepen worden. Wellicht is dit een lapsus (ondanks de opmerking van de Raad van State).
Tevens is een bepaling opgenomen die een vrijgestelde reserve beschouwt als belaste reserve voor het bepalen van het fiscaal eigen vermogen binnen de “thin cap" ratio. Dit is zo in het geval een belaste reserve of een negatieve belaste reserve is gevormd omwille van het feit dat de overnemende of verkrijgende vennootschap aandelen van de overgenomen of gesplitste vennootschap bezat op het ogenblik van de verrichting (zie CBN-advies 2012/11).
Uitzonderingen
Evenwel bevat de wettekst een aantal vrijstellingen. Wat dus uitzonderingen op de regel oplevert.
(1) Als het geviseerd vreemd vermogen bestaat uit obligaties of andere gelijksoortige effecten uitgegeven via een openbaar beroep op het spaarwezen, is de renteaftrekbeperking niet van toepassing. Als een dochter D van M een obligatielening uitgeeft met publieke prospectus en M tekent in op een belangrijk deel van de uitgegeven obligaties, moet D de ratio niet loslaten op het aldus door haar moeder M opgenomen obligatiepakket.
(2) Leningen toegekend door bepaalde financiële instellingen (bedoeld in art. 56, § 2, 2° W.I.B. 1992) komen ook niet in aanmerking. Het gaat daarbij om kredieten verstrekt door erkende kredietinstellingen die ressorteren onder een lidstaat van de Europese Economische Ruimte, de Nationale Bank van België, het Herdisconterings- en Waarborginstituut, erkende ondernemingen van hypothecaire leningen die ressorteren onder een lidstaat van de Europese Economische Ruimte, door een lidstaat van de Europese Economische Ruimte erkende vennootschappen voor consumentenkrediet en verzekeringsondernemingen, en de Federale Participatie- en Investeringsmaatschappij samen met de gewestelijke investeringsmaatschappijen. Dus als een dochter D van moeder M een krediet ontvangt van een Belgische reguliere bank waarbij de moeder M waarborgen verstrekt en aldus geheel of gedeeltelijk de aan de leningen verbonden risico’s draagt, mag de fiscus ondanks de eigen anti-misbruikbepaling, de “debt equity ratio" niet toepassen. De regering motiveert deze uitzonderingen omdat naar haar oordeel de financiële instellingen een specifieke hoedanigheid en maatschappelijke taak hebben. Merkwaardig is wel dat de uitzonderingen enkel geldt voor Europese financiële instellingen “sensu lato". Als in het voorbeeld D een lening krijgt van een Amerikaanse bank die geen vestiging heeft binnen de Europese Economische Ruimte, geldt de aftrekbeperking wel. Merkwaardig.
(3) De aftrekbeperking is niet van toepassing op leningen aangegaan door vennootschappen voor roerende leasing (art. 2 K.B. nr. 55 van 10.11.1967) en vennootschappen waarvan de voornaamste activiteit bestaat uit factoring of onroerende leasing en dit binnen de financiële sector, voor zover de ontleende kapitalen effectief dienen voor leasing- en factoringactiviteiten (art. 198, § 3, derde lid W.I.B. 1992). Onder financiële sector wordt verstaan de vennootschappen die aan permanent prudentieel toezicht van de Nationale Bank van België en de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, kort FSMA, worden onderworpen. Zo is de leasingmaatschappij niet zelden een dochtervennootschap van een bank die middels kredieten fondsen ontvangt van de bank. Om te vermijden dat op de bekomen fondsen van de moederbank de “thin cap" zou losgelaten worden, zijn deze vennootschappen uitgesloten van de renteaftrekbeperking.
(4) Evenmin is de maatregel van toepassing voor vennootschappen waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het uitvoeren van een project van publiek-private samenwerking gegund na inmededingingstelling conform de reglementering inzake overheidsopdrachten (art. 198, § 3, derde lid W.I.B. 1992). De PPS vennootschappen kunnen dus verder hoofdzakelijk met vreemd vermogen gefinancierd worden. Voor zover het geen interesten zijn die aan belastingparadijzen worden betaald.
Bijzondere berekening voor cash pooling-vennootschappen
De maatregel is achteraf grondig bijgestuurd voor “cash pooling-" of thesaurievennootschappen binnen een groep (wet van 22.06.2012, B.S., 28.06.2012). Ook van toepassing vanaf 01.07.2012. Cash pooling komt er in wezen op neer dat vaak één vennootschap binnen de groep optreedt als groepsbank en alle overtollige middelen die tijdelijk aanwezig zijn in groepsvennootschappen binnenrijft om die dan veelal tijdelijk ter beschikking te stellen aan andere groepsvennootschappen die nood hebben aan middelen.
De niet aftrekbaarheid van de intresten op leningen zou door de rigoureuze toepassing van de “thin cap" regels volgens de regering tot gevolg hebben gehad dat deze vennootschappen hun activiteiten niet meer konden uitvoeren en dus België zouden verlaten. Na de afschaffing van de coördinatiecentra (K.B. nr. 187 van 30.12.1982) en het inperken van de notionele interestaftek zou dat wel eens desastreus kunnen geweest zijn voor deze specifieke activiteit. Daarom heeft de regering op vraag van het parlement in een uitzondering voorzien (art. 198, § 4 W.I.B. 1992). Het is een publiek geheim dat vooral de American Chamber of Commerce alle zeilen heeft bijgezet om de Belgische regering op dat vlak op betere gedachten te brengen. Met succes.
De uitzondering zit zo in elkaar dat debetinteresten (de ontvangen of verkregen interesten voor de sommen die effectief zijn ter beschikking gesteld aan vennootschappen van de groep binnen het thesauriebeheer) en creditinteresten (de betaalde of toegekende interesten voor de sommen die haar ter beschikking worden gesteld door vennootschappen van de groep binnen het thesauriebeheer) met elkaar mogen gecompenseerd worden (“netting") alvorens de aftrekbeperking moet berekend worden. Dus in plaats van die aftrekbeperking enkel te berekenen op de betaalde interesten aan verbonden vennootschappen door de cash pooling vennootschap, mogen de ontvangen interesten van verbonden vennootschappen daar eerst van in mindering gebracht worden.
Om “netting" te mogen toepassen moet de vennootschap aantonen dat zowel de betaalde of toegekende interesten als de ontvangen of verkregen interesten betrekking hebben op het gecentraliseerd thesauriebeheer via het voorleggen van een raamovereenkomst. Onder het gecentraliseerd thesauriebeheer wordt verstaan het beheer van dagelijkse thesaurieverrichtingen of het thesauriebeheer op korte termijn of uitzonderlijk op langere termijn om rekening te houden met specifieke omstandigheden binnen een normaal thesauriebeheer. In deze raamovereenkomst geven deze vennootschappen duidelijkheid over het gebruikte financieringsmodel en de activiteiten binnen het gecentraliseerd thesauriebeheer. De raamovereenkomst moet duidelijkheid scheppen over het gebruikte financieringsmodel en de activiteiten binnen het thesauriebeheer. Deze overeenkomst moet onder andere bepalen welke activiteiten tot het dagelijkse thesauriebeheer behoren die de vennootschap voor de leden van de groep uitvoert, de wijze waarop uitstaande vorderingen en schulden worden verrekend tussen de vennootschappen die zijn aangesloten bij de bovenvermelde raamovereenkomst en de modaliteiten voor de tussenkomst van de vennootschappen en de gehanteerde interestvoeten.
Het gaat dus in wezen om korte termijntransacties. Evenwel stelt de wettekst dat het uitzonderlijk ook mag gaan om thesauriebeheer “op langere termijn om rekening te houden met specifieke omstandigheden binnen een normaal thesauriebeheer". De rulingcommissie zal wellicht als eerste de spits mogen afbijten om deze passus te duiden. In elk geval is duidelijk dat binnen de cash pooling ook langere termijnen kunnen voorkomen, weliswaar als uitzondering.
Neem als voorbeeld een cash pooling-vennootschap met een fiscaal eigen vermogen van 120 (gestort kapitaal op het einde van het belastbare tijdperk plus belaste reserves bij het begin van het belastbare tijdperk). De vennootschap heeft vorderingen op verbonden vennootschappen voor 700. Daarnaast heeft ze schulden aan groepsvennootschappen voor 800. Op vorderingen en schulden is een interest van 5 procent verschuldigd. Dus ontvangt de vennootschap 35 interest op de 700 vorderingen en betaalt ze 40 op de schulden van 800. De “thin cap"-regeling zorgt ervoor dat de ratio overschreden is. Vijf keer 120 geeft 600. De schulden bedragen 800. Dat is 200 meer dan de toegestane ratio van vijf. In de algemene regel zou dit betekenen dat 25 procent van de betaalde interest van 40 of 10 als fiscale beroepskost zou verworpen worden. Nu moet die 25 procent overschrijding bij de cash pooling-vennootschap slechts toegepast worden op de “netting" van debet- en creditinteresten of op 5. Zo wordt maar 25 procent van 5 of 1,25 verworpen. Voor zover uiteraard zowel de 700 vorderingen als de 800 schulden effectief integraal gebruikt worden voor het gecentraliseerd thesauriebeheer.
Tevens moet een aantal categorieën verkregen of ontvangen interesten sowieso uitgesloten worden om de “netting" van de interesten te doen. (1) Interesten die de cash pooling-vennootschap krijgt van verbonden vennootschappen die niet aan de vennootschapsbelasting of aan een buitenlandse belasting van gelijke aard zijn onderworpen of die gevestigd zijn in een land waar de gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen aanzienlijk gunstiger zijn dan in België, mogen niet in min van de betaalde interesten. De reeds hoger beschreven grens van 15 procent kan hier gebruikt worden om uit te maken of het al dan niet om een fiscaal paradijs gaat. Tevens worden de gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen die van toepassing zijn op vennootschappen gevestigd in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte geacht niet aanzienlijk gunstiger te zijn dan in België. (2) Verder moeten de verkregen of ontvangen interesten van bepaalde financiële instellingen uitgesloten worden (bedoeld in art. 56, § 2, 2° W.I.B. 1992; zie hoger). (3) Het zelfde lot is tot slot toebedeeld aan interesten die de thesaurievennootschap krijgt van de hoger beschreven leasing- en factoringvennootschappen voor zover deze zijn gevestigd in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte. Dus als in ons voorbeeld binnen de 35 ontvangen interesten, 10 interesten zitten betaald door verbonden vennootschappen vanuit belastingparadijzen, zal de “netting" resulteren in een bedrag van 15 (40 – 25).
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 15 januari 2013.
