BELGISCHE VERLIESAANREKENING STRIJDIG MET VRIJHEID VAN VESTIGING

Als een vennootschap een buitenlandse vestiging heeft, wordt die zo goed als altijd belast in het land waar die is gelegen. Maar als de Belgische vestiging verlies maakt, vindt het Hof van Cassatie dat verlies eerst moet worden aangerekend op de winst behaald in het buitenland. Maakt de Belgische vestiging het daaropvolgende jaar winst, dan zal daar meteen belasting moeten worden betaald. De advocaat-generaal van het (Europees) Hof van Justitie vindt die regeling strijdig met de Europese vrijheid van vestiging.

Een naamloze vennootschap heeft haar fiscale woonplaats in BelgiŽ en bezit in het Groothertogdom Luxemburg een vaste inrichting. Terwijl zij in het boekjaar 1981 verliezen leed in BelgiŽ, maakte in haar Luxemburgse inrichting winsten. Deze werden overeenkomstig het dubbelbelastingverdrag (art. 23, 2, 1) vrijgesteld van Belgische vennootschapsbelasting. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1982 wou zij haar Belgische verliezen uit 1981 verrekenen met haar Belgische winsten in 1982. De belastingadministratie weigerde die verrekening te aanvaarden. De in BelgiŽ geleden verliezen werden in 1981 immers aangerekend op de in het Groothertogdom Luxemburg behaalde winst, hoewel die in BelgiŽ was vrijgesteld krachtens het dubbelbelastingverdrag. Het verlies dat de vennootschap in het boekjaar 1981 in BelgiŽ had geleden, zou moeten worden aangerekend op de in datzelfde jaar in de Luxemburgse inrichting gemaakte winst. Het zou niet met de in het boekjaar 1982 in BelgiŽ gemaakte winst kunnen worden verrekend. Art. 206 W.I.B. 1992 geeft de mogelijkheid de beroepsverliezen met de winst van het volgende belastbaar tijdperk te verrekenen. De aanrekening van de verliezen gebeurt in de volgorde bepaald in artikel 75, tweede lid, c K.B. W.I.B. 1992. Volgens die regeling worden de in BelgiŽ geleden verliezen eerst op de Belgische winst aangerekend, daarna, indien die winst ontoereikend is, op de tegen verlaagd tarief belastbare winst en, ten slotte, op de bij verdrag vrijgestelde winst.
Stel dat in 1981 de Belgische vestiging 100 verlies had en die in het Groothertogdom Luxemburg 100 winst. In 1982 hebben beide vestigingen een winst van 100. Dan zou je toch aannemen dat de 100 verlies in BelgiŽ daterend van 1981 aftrekbaar is van de winst die in BelgiŽ wordt behaald in 1982. Maar fiscaal moet in 1981 de aanrekeningsregel van art. 75 K.B. W.I.B. 1992 worden gevolgd. En die stelt dat de 100 verlies in BelgiŽ moet worden aangerekend op de winst behaald in het andere land. Maar die winst zou sowieso in BelgiŽ zijn vrijgesteld, ook al had de vestiging in BelgiŽ in 1981 geen verlies. Die buitenlandse winst wordt immers belast in het Groothertogdom. Dus moet zij niet meer belast worden in BelgiŽ. De onderneming verliest dus een verliesrecuperatie van 100.
Deze problematiek werd in BelgiŽ vroeger beslecht door het Hof van Cassatie (Cass., 29 juni 1984, F.J.F., No. 84/164) in de zogenaamde Velasquez-zaak. Cassatie vond toentertijd dat de voorgelegde casus wel kon. Het Hof van Beroep in Gent vroeg zich nu af of deze regel niet strijdig is met de in artikel 52 EG-Verdrag verankerde vrijheid van vestiging. Volgens het Hof had de Belgische onderneming, indien haar betrokken inrichting niet in Luxemburg, maar in BelgiŽ had gelegen, die verliezen wel degelijk bij de aangifte voor de vennootschapsbelasting van haar belastbaar inkomen kunnen aftrekken. Door het feit dat verzoekster een vaste inrichting in Luxemburg heeft, lijdt zij derhalve een belastingnadeel dat zij niet zou lijden indien die vaste inrichting in BelgiŽ was gelegen.
In zijn conclusies voert de staat aan dat hij met deze regeling een dubbele overdracht van de verliezen wil uitsluiten. Maar volgens de Europese Commissie heeft de Belgische regering het juist over het omgekeerde geval, namelijk dat in Luxemburg verlies wordt geleden en in BelgiŽ winst wordt gemaakt. In het geval dat het Hof te behandelen krijgt is een dubbele overdracht van de verliezen uitgesloten. Luxemburg staat op grond van het territorialiteitsbeginsel de aftrek van Belgische verliezen niet toe. Het gaat hier dus volgens de Commissie niet om het uitsluiten van een dubbele overdracht van de verliezen, maar om de dubbele uitsluiting van de overdracht van de verliezen. De Belgische advocaat komt bovendien staalhard uit de hoek als hij poneert dat indien de omstreden regelingen dienen te worden gewijzigd, het Belgische stelsel van vennootschapsbelasting in zijn geheel moet worden herzien. Het is niet zeker dat de behandeling van de overdracht van verliezen dan nog even gunstig zal zijn als thans het geval is. De vraag is uiteraard wat daar mee bedoeld wordt. In feite gaat het hier om het rechtzetten van een onlogica. Dat de winst die in het Groothertogdom wordt belast, in BelgiŽ vervolgens wordt vrijgesteld, is nogal logisch. Maar dat daartoe in eerste instantie een Belgisch verlies moet worden aangewend, is onlogisch. Dat Belgisch verlies moet aftrekbaar zijn van in BelgiŽ gemaakte en dus principieel belastbare winsten. Nu stellen dat de regels rond de aanrekening van verliezen globaal zullen worden bekeken, wat mogelijk minder gunstig uitvalt, is onbegrijpelijk. Vergeet niet dat de Belgische regeling rond verliesrecuperatie er in het verleden ronduit triest uitzag. Er was een tijd dat de fiscale verliezen maar aftrekbaar waren van de toekomstige winsten van de vijf volgende belastbare tijdperken. De verliesrecuperatie wordt daardoor flink beknot. Het arrest heeft betrekking op het boekjaar 1981. Toen bestond die vijf jaar regel nog.
Volgens de advocaat generaal (Hof van Justitie, zaak C-141/99; zie www.curia.eu.int; zie ook Fisc. Act., 2000, 23/1) is de vraag aan de orde of BelgiŽ de vestiging van een Belgische vennootschap in een andere lidstaat belemmert door onder omstandigheden de overdracht van verliezen te weigeren. Een Belgische vennootschap die overweegt in een andere lidstaat een vaste inrichting te vestigen, moet er rekening mee houden dat zij onder omstandigheden - bijvoorbeeld bij winst in Luxemburg en verlies in BelgiŽ - dit verlies niet kan overdragen. Een dergelijk nadeel ontstaat niet wanneer die vennootschap in de plaats daarvan nog een vaste inrichting in BelgiŽ opent. Dit eventuele nadeel kan een vennootschap er van weerhouden, een vaste inrichting te vestigen in een andere lidstaat. Haar vrijheid van vestiging wordt daardoor dus belemmerd volgens de advocaat-generaal.

Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 16 juni 2000.