BELGISCHE VERLIESAANREKENING STRIJDIG MET VRIJHEID VAN VESTIGING
Als een vennootschap een buitenlandse vestiging heeft, wordt die zo goed als altijd belast in het land waar die is gelegen. Maar als de Belgische vestiging verlies maakt, vindt het Hof van Cassatie dat verlies eerst moet worden aangerekend op de winst behaald in het buitenland. Maakt de Belgische vestiging het daaropvolgende jaar winst, dan zal daar meteen belasting moeten worden betaald. De advocaat-generaal van het (Europees) Hof van Justitie vindt die regeling strijdig met de Europese vrijheid van vestiging.Een naamloze vennootschap heeft haar fiscale woonplaats in België en bezit in
het Groothertogdom Luxemburg een vaste inrichting. Terwijl zij in het boekjaar
1981 verliezen leed in België, maakte in haar Luxemburgse inrichting winsten.
Deze werden overeenkomstig het dubbelbelastingverdrag (art. 23, 2, 1)
vrijgesteld van Belgische vennootschapsbelasting. In de aangifte voor de
vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1982 wou zij haar Belgische verliezen
uit 1981 verrekenen met haar Belgische winsten in 1982. De
belastingadministratie weigerde die verrekening te aanvaarden. De in België
geleden verliezen werden in 1981 immers aangerekend op de in het Groothertogdom
Luxemburg behaalde winst, hoewel die in België was vrijgesteld krachtens het
dubbelbelastingverdrag. Het verlies dat de vennootschap in het boekjaar 1981 in
België had geleden, zou moeten worden aangerekend op de in datzelfde jaar in de
Luxemburgse inrichting gemaakte winst. Het zou niet met de in het boekjaar 1982
in België gemaakte winst kunnen worden verrekend. Art. 206 W.I.B. 1992 geeft de
mogelijkheid de beroepsverliezen met de winst van het volgende belastbaar
tijdperk te verrekenen. De aanrekening van de verliezen gebeurt in de volgorde
bepaald in artikel 75, tweede lid, c K.B. W.I.B. 1992. Volgens die regeling
worden de in België geleden verliezen eerst op de Belgische winst aangerekend,
daarna, indien die winst ontoereikend is, op de tegen verlaagd tarief belastbare
winst en, ten slotte, op de bij verdrag vrijgestelde winst.
Stel dat in 1981
de Belgische vestiging 100 verlies had en die in het Groothertogdom Luxemburg
100 winst. In 1982 hebben beide vestigingen een winst van 100. Dan zou je toch
aannemen dat de 100 verlies in België daterend van 1981 aftrekbaar is van de
winst die in België wordt behaald in 1982. Maar fiscaal moet in 1981 de
aanrekeningsregel van art. 75 K.B. W.I.B. 1992 worden gevolgd. En die stelt dat
de 100 verlies in België moet worden aangerekend op de winst behaald in het
andere land. Maar die winst zou sowieso in België zijn vrijgesteld, ook al had
de vestiging in België in 1981 geen verlies. Die buitenlandse winst wordt immers
belast in het Groothertogdom. Dus moet zij niet meer belast worden in België. De
onderneming verliest dus een verliesrecuperatie van 100.
Deze problematiek
werd in België vroeger beslecht door het Hof van Cassatie (Cass., 29 juni 1984,
F.J.F., No. 84/164) in de zogenaamde Velasquez-zaak. Cassatie vond toentertijd
dat de voorgelegde casus wel kon. Het Hof van Beroep in Gent vroeg zich nu af of
deze regel niet strijdig is met de in artikel 52 EG-Verdrag verankerde vrijheid
van vestiging. Volgens het Hof had de Belgische onderneming, indien haar
betrokken inrichting niet in Luxemburg, maar in België had gelegen, die
verliezen wel degelijk bij de aangifte voor de vennootschapsbelasting van haar
belastbaar inkomen kunnen aftrekken. Door het feit dat verzoekster een vaste
inrichting in Luxemburg heeft, lijdt zij derhalve een belastingnadeel dat zij
niet zou lijden indien die vaste inrichting in België was gelegen.
In zijn
conclusies voert de staat aan dat hij met deze regeling een dubbele overdracht
van de verliezen wil uitsluiten. Maar volgens de Europese Commissie heeft de
Belgische regering het juist over het omgekeerde geval, namelijk dat in
Luxemburg verlies wordt geleden en in België winst wordt gemaakt. In het geval
dat het Hof te behandelen krijgt is een dubbele overdracht van de verliezen
uitgesloten. Luxemburg staat op grond van het territorialiteitsbeginsel de
aftrek van Belgische verliezen niet toe. Het gaat hier dus volgens de Commissie
niet om het uitsluiten van een dubbele overdracht van de verliezen, maar om de
dubbele uitsluiting van de overdracht van de verliezen. De Belgische advocaat
komt bovendien staalhard uit de hoek als hij poneert dat indien de omstreden
regelingen dienen te worden gewijzigd, het Belgische stelsel van
vennootschapsbelasting in zijn geheel moet worden herzien. Het is niet zeker dat
de behandeling van de overdracht van verliezen dan nog even gunstig zal zijn als
thans het geval is. De vraag is uiteraard wat daar mee bedoeld wordt. In feite
gaat het hier om het rechtzetten van een onlogica. Dat de winst die in het
Groothertogdom wordt belast, in België vervolgens wordt vrijgesteld, is nogal
logisch. Maar dat daartoe in eerste instantie een Belgisch verlies moet worden
aangewend, is onlogisch. Dat Belgisch verlies moet aftrekbaar zijn van in België
gemaakte en dus principieel belastbare winsten. Nu stellen dat de regels rond de
aanrekening van verliezen globaal zullen worden bekeken, wat mogelijk minder
gunstig uitvalt, is onbegrijpelijk. Vergeet niet dat de Belgische regeling rond
verliesrecuperatie er in het verleden ronduit triest uitzag. Er was een tijd dat
de fiscale verliezen maar aftrekbaar waren van de toekomstige winsten van de
vijf volgende belastbare tijdperken. De verliesrecuperatie wordt daardoor flink
beknot. Het arrest heeft betrekking op het boekjaar 1981. Toen bestond die vijf
jaar regel nog.
Volgens de advocaat generaal (Hof van Justitie, zaak
C-141/99; zie www.curia.eu.int; zie ook Fisc. Act., 2000, 23/1) is de vraag aan
de orde of België de vestiging van een Belgische vennootschap in een andere
lidstaat belemmert door onder omstandigheden de overdracht van verliezen te
weigeren. Een Belgische vennootschap die overweegt in een andere lidstaat een
vaste inrichting te vestigen, moet er rekening mee houden dat zij onder
omstandigheden - bijvoorbeeld bij winst in Luxemburg en verlies in België - dit
verlies niet kan overdragen. Een dergelijk nadeel ontstaat niet wanneer die
vennootschap in de plaats daarvan nog een vaste inrichting in België opent. Dit
eventuele nadeel kan een vennootschap er van weerhouden, een vaste inrichting te
vestigen in een andere lidstaat. Haar vrijheid van vestiging wordt daardoor dus
belemmerd volgens de advocaat-generaal.
Jan VERHOEYE, accountant, docent Hogeschool Gent en gastprofessor Universiteit Gent.
Gepubliceerd op 16 juni 2000.
